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两岸合作打击电信诈骗犯罪之困境与其
一、台湾电信诈骗犯罪概况
随着科技的进步,特别是网络技术以及通信技术的迅猛发展,人类生活方式产生了巨大的改变.与此同时,电信诈骗犯罪呈现高发态势,而且愈演愈劣.电信诈骗是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式,以非法占有为目的,编造虚假信息,设置骗局,对受害人实施远程、非接触式诈骗,诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为.?[1]电信诈骗于20世纪90年代在中国台湾出现,起初只是在中国台湾岛内对本地居民进行诈骗.[2]2000年以来,诈骗对象从初始的台湾民众,逐渐锁定为大陆民众.台湾地区在2003年电信诈骗泛滥成灾.[3]后来由于台湾“严打”,诈骗分子把诈骗阵地转移到了大陆.2009年以来,两岸警方加强司法协作,诈骗团伙为逃避追捕,再次把诈骗阵地转移到东南亚、大洋洲、非洲等地,现已遍布全球.诈骗者的诈骗手法时常“推陈出新”,他们开始通过“”诈骗,“亲情”诈骗,后又通过网购、电视购物、购车退税等模式进行诈骗,近些年来,诈骗者又冒充银行、公检法机关、社保机构工作人员给受害人打电话,疯狂实施诈骗.这些不断翻新的诈骗手法令老百姓防不胜防.由于诈骗犯罪成本低、收益巨大,加上民众防范诈骗犯罪意识薄弱,诈骗分子屡屡得呈,给社会造成了恶劣的负面影响.
台湾诈骗“自由”,在世界上享有“诈骗天堂”的美称.2016年4月初,肯尼亚警方向大陆遣返77名电信诈骗犯,45名来自台湾,消息一出,即遭台湾一些政客各种炒作,他们认为大陆没有管辖权.随后,马来西亚又向台湾遣返了20名电信诈骗嫌犯,后者甫一抵台,就被当场释放.2016年8月湖北警方发现一在马来西亚设窝点的电信诈骗团伙,2016年11月29日,74名犯罪嫌疑人（大陆53人,台湾21人）被押解回国.2016年清华大学一教授被诈骗1800万元,经过两岸警方合作,案件有了一定的进展,日本福冈县警方查获针对中国大陆的诈骗集团活动据点,进出这据点的台湾人对日警坦承涉案,警方共抓获8名嫌犯.台湾电信诈骗犯罪以其组织化、跨境化、科技化等特点,对亚太区域安全具有相当大的威胁.面对电信诈骗的猖狂,民众感到非常愤怒,强烈要求严厉打击台湾电信诈骗犯罪分子,追回被骗的血汗钱,挽回巨额的经济损失.
然而诈骗犯罪团伙以其高超的科技水平和强大的反侦查能力,给警方带来了极大的挑战.为保护两岸人民的合法权益,大陆警方对台湾电信诈骗行为极其重视,努力与台湾及其他有关国家合作,重拳打击电信诈骗团伙.经过一番努力,我国打击电信诈骗犯罪取得了一定的成绩,侦破了一系列电信诈骗犯罪案件.然而,诈骗犯罪与其他犯罪不同,隐蔽性非常强,流动性特别突出,证据的稳定性差.台湾诈骗者如此疯狂地对大陆实施诈骗活动,原因是多方面的,除了法律制度的差异外,还有关于“金门协议”“南京协议”等合作协议粗线条的文本原因,以及共打模式缺失的重要因素.具体来说,台湾诈骗行为猖狂的原因表现在以下几个方面：
（一）两岸实施不同的法律制度.台湾和大陆属于同一个中国,两岸间存在极其特殊的关系.由于历史的原因,大陆实行社会主义法律制度,而台湾实行资本主义法律制度.两岸人民基于不同的法律制度,对电信诈骗行为的违法性认识不尽相同.台湾刑法与大陆刑法对诈骗行为的认定存在较大差异.台湾诈骗分子瞄准这一差异,疯狂地对大陆民众实施诈骗行为.
（二）台湾刑法量刑畸轻.台湾刑法对有些诈骗犯罪行为根本不追究其刑事责任.而那些接受刑罚的犯罪分子中,由于量刑极轻,有些犯罪分子竟然服完刑后换个地方,换种方式继续实施诈骗.台湾刑法对电信诈骗犯罪根本起不到刑罚应有的威慑作用,致使诈骗集团有恃无恐.在打击电信诈骗的过程中,甚至出现了越打越多的怪现象.
（三）管辖权冲突的存在.对于电信诈骗犯罪,两岸同时主张管辖权的情况时有发生.但两岸间的管辖权冲突,跟国与国间的国际冲突不同,也跟大陆与香港、澳门间的区际冲突不同.另外由于两岸不存在统一的司法机关,冲突的解决较为困难.管辖权冲突的存在,直接影响了打击犯罪分子的时机与力度.
（四）两岸司法协助的不足.两岸在打击电信诈骗犯罪中,进行了一定的合作,取得了一定的成绩.实践中仍有很多问题不能妥善解决,打击电信诈骗犯罪,海峡两岸还有很多问题需要沟通,需要双方的深度合作.两岸打击电信诈骗的实践中,缺乏一种“共打模式”,阻碍着双方合作打击电信诈骗犯罪工作的开展.
二、打击台湾电信诈骗犯罪的困境
台湾的诈骗自由,堪称世界第一.近年来台湾电信诈骗给两岸民众,特别是大陆民众,造成了巨大伤害,受害民众在财产上遭受重大损失的同时,精神上也受到了极大的伤害.随着电信诈骗分子的日益猖獗,特别是诈骗事实和危害的不断披露,两岸人民日益呼吁严厉打击、依法严惩这类跨境电信诈骗犯罪活动.两岸警方通过合作与沟通,工作有一定的进展的同时,实践中“共打”仍面临各种各样的困局,面临对跨境电信诈骗犯罪打击不力的局面.
（一）合作的政治障碍
台湾和大陆都是中国的组成部分.“一个国家”是两岸人民建立政治互信的基石,也是解决两岸管辖权冲突的基本原则.“一个中国”原则应是两岸互涉犯罪管辖协调中不可逾越的底线, 绝对不可将两岸互涉犯罪问题国际化.[4]台湾地区与中国大陆之间复杂、敏感的政治因素是涉台电信诈骗犯罪刑事警务合作的主要障碍.电信诈骗犯罪问题毕竟不是一个“政治事件.”台湾当局在如何处理电信诈骗犯罪方面,固守其司法主权,直接影响遣返工作的落实,影响打击诈骗犯罪的力度.电信诈骗犯罪问题毕竟不是一个“政治事件.”由于两岸实行不同的政治、经济和法律制度,在政治上存在分歧,特别是2016年台湾民进党上台执政以来,两岸关系面临前所未有的挑战,两岸共打确实停摆.[5]两岸关系,特别是政治关系直接涉及到两岸人民的未来福祉.两岸政治关系的现状直接影响双方的刑事司法合作,两岸政治互动的晴雨不定也给共同打击电信诈骗犯罪增加了困难.两岸关系面临前所未有的挑战.
打击台湾电信诈骗犯罪,需要两岸间的刑事司法协助.然而,两岸刑事司法协助的政治地位问题,在两岸学者或之间还存在着争议.大陆的学者与代表一致认为两岸之间的司法协助属于区际司法协助,而部分台湾学者与代表则认为两岸之间的司法协助属于国际司法协助.[6]这一争议是当前两岸司法协助不可回避的问题.这是两岸关系的前提和基础,但不应成为两岸进行刑事司法合作的障碍.两岸在政治上的分歧容易引发区域性管辖权冲突,直接影响对犯罪团伙的打击力度.台湾固守其政治立场,影响两岸共同打击电信诈骗犯罪的进度.
（二）两岸法律制度的差异
由于历史的原因,两岸实施不同的法律制度.两岸间的刑事法律制度存在较大差异,这对两岸间的刑事合作也产生一定的影响.两岸对电信诈骗犯罪的构成要件,证据规则、程序要求等方面存在差异,这无异给双方共同打击犯罪带来了困难.
大陆《刑法》对诈骗犯罪规定了较为详尽的刑事法律规范,包括普通诈骗罪和特殊诈骗罪.①与此不同,台湾地区“刑法”仅有两个条文规定了诈欺罪②,台湾把电信诈骗当作一般诈骗对待.在惩罚诈骗犯方面,两岸方面的做法不甚相同.大陆《刑法》关于诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑,大陆会依据诈骗金额来衡量嫌犯的量刑,就算只是打电话行骗也可能面临10年以上重刑.大陆刑法对诈骗犯罪的量刑也较为适当,有力地打击了诈骗犯罪行为.台湾《刑法》关于诈欺罪的法定最高刑是5年有期徒刑.事实上,台湾对于此类案件的诈骗集团头目往往被判刑较轻,一般只判一两年有期徒刑,有的只被处以罚金,更多的人被判无罪,不必坐牢,更不必退回脏款,可谓不痛不痒.据目前掌握的情况看,被法院宣判定罪的情况极少.[1] （P59）一些犯罪嫌疑人刚回台就被释放,有的甚至没过多久又去国外继续进行诈骗.台湾刑法对诈骗犯罪的量刑极其轻微.刑罚对电信诈骗,没有丝毫威慑作用.面对低风险高收益,台湾电信诈骗犯罪分子趋之若鹜.
两岸法律制度的差异,特别是刑罚制度的差异,直接影响两岸合作打击诈骗犯罪的顺利进行.台湾法院对跨境电信诈骗犯罪的轻判,导致电信诈骗案越打越多,重创了台湾的司法形象.面对台湾电信诈骗犯罪在国际社会造成的恶劣影响,迫于压力,台湾地区立法机构于2016年修正“刑法”,诈欺罪是一罪一罚,可累加刑期,1名嫌犯最高可判刑5年,累加最重判到20年.这样一来,台湾对电信诈骗犯罪的刑罚增加了不少.
（三）刑事管辖冲突问题
大陆和台湾自古以来都是中国的组成部分.台湾与大陆属于“一个中国”下的不同法域,具有相同的法律传统.由于历史传统与社会制度间的差异,两岸刑事法律制度存在一些冲突,这些冲突当属区域刑事管辖冲突.区域刑事管辖冲突,应指某区域内,国家间（并不一定包括该区域内的所有国家）在刑事法律适用上的冲突或抵触.这种冲突既包括区域内各国之间的冲突,也包括各国国内法与区域法的冲突.[7]
两岸之所以存在管辖权冲突,首要原因在于两岸关于刑事管辖权的规定不甚相同.两岸刑法都规定了空间效力问题.其中大陆实行以犯罪地管辖为主,以被告人居住地为辅的原则.而台湾地区则采用的是犯罪地、被告住所地、或所在地并列的原则.管辖适用原则的差异,是产生管辖权冲突的主要原因.另外,两岸毕竟实施不同的法律制度,实行不同的刑法典.刑法典规定诈骗犯罪内容的差异也易导致管辖权冲突的产生.
在大陆打击台湾诈骗团伙的过程中,大陆多次遭到台湾有关人士的质疑,他们认为大陆方面无权管辖台湾人进行的诈骗犯罪.特别是境外特大的电信诈骗在引渡和遣返过程当中,两岸关于管辖权争议比较大.例如“肯尼亚案”,很多台湾人认为大陆没有管辖权.事实上,作为犯罪地的肯尼亚放弃进一步管辖的权利,将嫌犯引渡到中国大陆,符合国际法.中国是犯罪行为的结果发生地,符合属地管辖权原则.大陆是犯罪被害人所在地,符合国际法上公认的地域管辖原则.很多证据都在大陆,由大陆有关当局行使管辖权,符合中国国内法和国际法.电信诈骗案的证据及被害人都在中国大陆,台湾没有证据,大陆司法部门享有调查和追究犯罪的最大便利.这些台湾人在中国大陆接受审理符合国际刑事司法的属地及法庭便利原则.
（四）刑事司法协助协议的不足
两岸司法机关之间有效打击电信诈骗犯罪活动的重要手段离不开刑事司法协助.司法互助有利于克服两岸社会制度和意识形态的差异和障碍.两岸的刑事司法协助需要双方签署一系列协议,在互相承认对方的实际司法管辖范围的基础上,具体协商和界定各种两岸互涉刑事案件的管辖.目前两岸间签署的有关司法协助的主要协议是“金门协议”和“南京协议”.
1990 年,两岸红十字组织达成了《海峡两岸红十字组织有关海上遣返协议》,简称《金门协议》.《金门协议》性质上属于具有刑事司法协助性质的法律文件,为两岸进行司法协助提供支持,成为两岸刑事犯罪遣返的重要法律依据,在两岸联手打击犯罪方面发挥了重要作用.但由于《金门协议》主要适用于“已经发生”人犯的遣返,刑事司法协助适用范围是非常狭窄的.另外,两岸抓获的犯罪分子,哪些是遣返的对象并不明确,结果使遣返的执行没有明确的规定.
2009 年 两岸协商签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》简称《南京协议》.该协议以惩治和预防跨海峡刑事犯罪为宗旨,是两岸打击跨境犯罪的重要依据.《南京协议》的签署与生效,具有重要的现实意义,构建了当前两岸刑事合作的基本框架,两岸执法部门在打击电信诈骗方面开展了一系列的实务合作,提升了打击犯罪的水平,被称为两岸刑事合作的“直通车”.但是,该协议在内容上过于粗疏,可操作性弱,在形式上民、刑事司法协助混一,仍有很大的改进及完善空间.
从《金门协议》到《南京协议》,应该说两岸的司法协助有很长足的进步.但是这个过程也是曲曲折折,并非尽如人意.迄今为止两岸还未能达成刑事司法上的正式互助关系,也未能订立一个专门的、具有可操作性的、具有法律强制约束力的犯罪遣返协议供双方在开展刑事司法互助活动时适用.[8]两岸刑事司法互助机制的完善,有待两岸人民在后续的协商中继续讨论.电信诈骗犯罪的日新月异,给两岸刑事司法互助机制带来了巨大的挑战,两岸司法互助及共同打击电信诈骗犯罪面临颇多挑战.
三、打击台湾电信诈骗犯罪的对策
（一）搁置政治争议,加强法律沟通
电信诈骗案件本来属于司法问题,不宜将此刑事案件政治化.然而台湾地区与中国大陆之间的政治争议,是涉台电信诈骗犯罪国际刑事警务合作的主要障碍.政治争议直接影响两岸的互信,进而影响两岸的正常合作.2016年势力的政党上台执政后,互信愈发减弱,这不可避免会影响到两岸的司法互助.要打破这一困境,两岸必须携手搁置政治争议,增进互信,加强理解,增加交流,共同合作,严厉打击电信诈骗犯罪.
打击电信诈骗,应从司法领域出发开展两岸合作.由于受两岸政治争议的影响,两岸司法协助并不顺利.两岸要进行司法领域交流合作,必须把政治争议暂时搁置一边,彼此尊重对方法域的独立性.由政治争议引发的两岸在电信诈骗案件的管辖权问题上的争议,两岸必须站在对方的立场上,加强沟通,相互理解.为深入打击台湾电信诈骗犯罪团伙,两岸应形成案件管辖的常态性机制,在跨区域性的电信诈骗案中,对管辖权如何界定进行明示,这是必须要解决的问题.两岸刑事司法协助必须通过双方有效的沟通与协商,特别针对电信诈骗犯罪,拟定不同的解决方法,加快打击犯罪团伙的步伐.
（二）促进法学交流,完善法律制度
人类法律文化发展的不平衡引发了人们间的不同的交流,交流中起支配作用的是人类法律文化的同一性与差异性.两岸法学交流主要指法学领域上的沟通,包括举办高层法学学术会议,法学专家互访,法学实务界、法学教育界的交流等等.通过法学交流,有助于两岸人民相互学习,相互提高.台湾与大陆间毕竟不同于港澳与大陆间的关系,也不同于国际间不同国家间的关系.实现祖国统一是包括台湾人民在内的全体海内外华人的共同心愿,是全体中国人的历史使命.在这项使命的召唤下,海峡两岸法学交流促进会应使而生.“海峡两岸法学交流促进会”通过组织多种形式的法学学术交流；为推动两岸的司法合作起到了一定的作用.交流双方基于自主、自愿、平等的交流基础,充分考虑法律文化的类型、法律形式及其相关要素,努力克服实际交流中的诸多困难亦易于克服.
为促进两岸司法协助及司法的发展,增进两岸打击电信诈骗的互信,两岸可以采取多种形式进行法学交流,如两岸学者间的交流,两岸司法实务者间的交流,两岸法律学生间的交流等等.交流对于增强两岸互信具有非常重要的意义.通过交流,可以拓宽两岸合作的空间,促进经济发展.通过交流,促进有关平台的建设,推动两岸法律制度的合作.加深两岸人民的司法合作,深入就两岸司法互助进行理论研究,促进一系列协助制度的形成,提高两岸联合打击电信诈骗犯罪的能力.
在交流的过程中,应在跨境电信诈骗案件的各个环节,建立起完整的协作机制,以从整体上提高打击能力.这些合作均需要双方共同签署的制度作支撑,经过谈判建立起经常性合作制度.台湾李傑清教授指出,“今后如何与中国各省市建立包括包括启动协调刑事管辖权冲突的法律机制及执行相关会议决议的配套措施等协议,无疑是当务之急,必须迅速签订,以建构法律依据及执法基准,进而扩大及深化中国欧陆共同打击犯罪之成效.”[9]
两岸通过交流,制定相关法律制度,共同推动两岸法律的发展.鉴于两岸打击台湾电信诈骗犯罪中出现的管辖权冲突问题,两岸人民通过相互沟通、交流,根据实践中遇到的问题,制定合理的刑事管辖冲突规则.当然,在打击电信诈骗犯罪的过程中,如果遇到管辖权冲突问题,双方应就电信诈骗犯罪的特定管辖适用顺序进行积极协商,共同确定管辖权的合理适用.管辖权冲突不应成为两岸人民打击电信诈骗的障碍.
（三）创建共打模式,打击电信诈骗
台湾电信诈骗犯罪与其他犯罪不同,涉及两岸民众的共同利益.面对电信诈骗的日益猖獗,两岸刑事司法机关必须合力打击诈骗犯罪,以有效打击诈骗犯罪的反侦查能力,控制其发展,减少并最终消除诈骗对两岸民众的社会危害.2010 年1 月,与台湾刑事局建立打击电信诈骗直接联络窗口.这是两岸刑事司法合作迈出的关键的一步,为两岸合作打击刑事犯罪案件打下了坚实的基础.2011 年 3 月,与台湾警方共同推出了“两岸警方共同赴第三地联手开展打击行动”的新型合作模式.这是两岸司法机关刑事司法合作的开端,两岸的合作又向前推动了一步.
面对日益猖獗的电信诈骗犯罪,面对诈骗分子反侦能力的增加,两岸相关部门应开展全面合作,拓展跨境合作领域,改变当前共打不力的局面.2017年1月,大陆破诈骗金额约1.17亿的史上金额最大诈骗案,台湾循线抓获23名台湾人.在该案的侦查过程中,大陆请台湾警方协助调查,“刑事局”成立项目小组,共同侦办,双方的合作取得了一定的成绩.在未来的合作中,两岸应充分考虑各种法律因素,做好证据搜集和链接工作,推进完善司法协作机制.从加强司法互助入手,从侦查到证据规则乃至最后审判整个刑事诉讼程序建立无缝对接的协作模式.在电信诈骗犯罪方面,海峡两岸未来还要继续合作,实现共同打击.[10]国民党文传会指出,共同侦办诈欺嫌犯符合两岸打击犯罪默契.[11]
考虑到当前台湾电信诈骗犯罪的严峻形势,为保护两岸民众的合法权益,首先在两岸警方间建立共同打击电信诈骗犯罪共打模式,建立两岸协作网络平台,互通犯罪情报信息,共享数据资源,共同协商侦破案件.对于特定案件的侦查,在实务中可以采取一方主侦查,邀请对方全力配合的形式.从而打破区域界线,共同侦查案件,合力追捕罪犯,加快案件的侦破速度,做到互利共赢.这种模式将有助于应对日益复杂的电信诈骗犯罪,以最大限度地形成打击合力.当然,这样一种合作模式,实践中还有很多问题产生,需要双方共同探讨,不断解决实践中遇到的各种问题,从而逐渐完善双方刑事司法合作制度.经过两岸人民的共同努力,诈骗犯罪团伙终将被打压下去,两岸人民的合法权益将受到保护,人权得到保障落实,民众生活回归正常轨道.
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参考文献：
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[2]唐丽娜,王记文.诈骗与信任的社会机制分析———以中国台湾跨境电信诈骗现象为例[J].学术论坛,2016,（5）.
[3]王喆骅,王丽萍.电信诈骗犯罪之新动向及打防研究——以上海检察机关办理的案件为例[J].上海高等专科学校学报,2016,（4）.
[4]高铭暄,徐宏.海峡两岸互涉犯罪管辖协调问题探讨[J].中国刑事法杂志, 2010,（1）.
[5]台湾人涉西班牙电骗案台官员盼两岸合作[EB/OL].香港新闻网.http://www.hkcna.hk/content/ 2016/1219/527149.shtml,2017-03-31.
[6]薛少林.海峡两岸跨境毒品犯罪的刑事司法协助问题[J].比较法研究,2010,（3）.
[7]高铭暄,王秀梅.我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则[J].法律科学,1999,（6）.
[8]陈光中,田力男.海峡两岸刑事管辖冲突及解决路径[J].法学杂志,2010,（3）.
[9]李傑清.中国刑事管辖权冲突之理论与实务——以两岸四地刑法空间效力观所作分析[J].“一国两制”研究,2013,（4）.
[10]张晓明.共同打击电信诈骗符合两岸民众利益[N].法制日报,2016-05-07.
[11]国民党文传会[EB/OL].新京报网. http://www.bjnews.com.cn/news/2016/04/30/401945.html, 2017-03-31.
责任编辑：侯德彤
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