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微信商标案
［摘 要］2016 年4 月20 日,备受争议的“微信”商标案二审判决新鲜出炉,其纠正了一审判决中对“不良影响”的错误认定以及适用法律的错误,但却以“缺乏显著性”为由维持了原判.纵观整个“微信”商标案,笔者认为一审法院判决看错了方向、适用错了法条；二审法院的判决则很是牵强.就案论案,依法言法,“微信”商标案给出了许多有关商标注册审查的启示.关于是否存在一种更为合理的解决方案——依循商业途径,笔者也提出了自己的设想与建议.
［关键词］微信；商标；举证责任；显著性；商业途径
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2017.20.124
［中图分类号］D923.43 ［文献标识码］A ［文章编号］1673-0194（2017）20-0200-02
2016 年4 月20 日,备受争议的创博亚太公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会“微信”商标行政复议一案的二审行政判决终于尘埃落定.对于此二审判决,笔者认为仍有许多可指摘之处.纵观整个“微信”案可以得出,最终可能是一个“两输”的结果.“微信”商标案可以带来许多关于商标注册审查的启示,依循法院判决来解决此纠纷的方法也许并不是最明智的.
1 案情简介
2010 年11 月12 日,创博亚太公司申请注册“微信”商标,指定使用在第38 类“信息传送、电话业务”等服务上.腾讯公司则是在2011 年1 月21 日首次推出即时通讯服务应用程序“微信”,2011年1 月24 日在第38 类提出“微信”商标注册申请.
“微信”商标的法定异议期内,张某以该商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“具有其他不良影响”为由,向商标局提出异议.2013 年3 月19 日,商标局作出裁定,认为被异议商标容易使消费者产生误认,导致不良的社会影响,裁定不予核准注册被异议商标.
创博亚太公司向国家商标评委委员会申请复审,国家商标评委委员会再作出不予核准注册的裁定.创博亚太公司提起行政诉讼.2015 年3 月11 日,北京知识产权法院公开开庭审理了该案,其认定事实与国家商标评委委员会认定事实基本趋同,当庭判决维持国家商标评委委员会的裁定.
创博亚太公司提起上诉.
2016 年4 月20 日,北京市高级人民法院作出终审判决,认为一审法院的相关认定错误,适用法律错误.但是,以“不具备固有显著性”为由,仍维持了原判.
2 本末倒置：一审判决看错方向
2.1 “不良影响”的证成：提出者需负举证责任
以“对公共利益造成负面影响”为由要适用“不良影响”之规定,提出者必须要承担举证责任,提供详细的实证与分析来证明究竟是什么利益受到了损害,究竟什么样的影响算是不良影响.作为一审判决的主要甚至是唯一的依据,法院也应当在其判决书中条分缕析、道清原委、反复论证,而不是一笔带过,直接主观断言损害公共利益,造成不良影响,是完全没有说服力的.
法院应当在明确理解法条的规定之后,再去判断所举证之事实是否符合法条之规定；而不是先对事实下一个定论,再去寻找与该定论相符合的法条,以此保证该定论具有“法律依据”,这本质上是一种本末倒置的司法习惯.
2.2 佐证不足：是商业利益还是公共利益
一审判决中提到：“庞大的微信用户已经形成的稳定认知,改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”,“选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性”.这里的逻辑分析并不明确.笔者认为,要以“公共利益”为由提出异议,异议人必须举证其商业利益就等同于公共利益,并且比其所危及的在先申请的商业利益更具保护价值,同时还不会造成对社会秩序及其他公共利益的危害.
在本案中,判定“公众稳定认知的改变需要付出巨大成本”,需要进行大量市场调研予以证明.否则,以普通人视角而言,即便“微信”改了名字,只要其基本功能不变、宣传工作到位,即便是新用户也只要稍加留意便可分辨.
可以想象,如果在以后的类似案件中,异议人都可不进行举证,法院判决都可不需要论证,那么是否意味着：即使他人申请在先,但只要大企业在其获得注册前抢先将商标投入市场,利用企业优势建立稳定的公众认知,就可以以同样的理由阻碍在先申请人获得注册商标.这无疑是对我国“在先申请”原则的一种实质性破坏.
2.3 商标注册审查的时间点选择不当：判决看错方向
关于商标审查,我国《商标法》规定了不予授予商标的各种情形,但并未明确规定是在什么时间点来审查这些情形.有学者认为应以审查时作为时间点,而非以申请日作为时间点.对此,笔者并不认同.
在欧盟等先进国家,商标审查即比对当事人提出申请的名称、标准或图形与任何既有或之前已注册的同类商标产生冲突,而不论申请之后发生了什么状况（参见美国商标法第十二条；美国专利商标局《商标审查指南》第七百零四条；欧洲联盟商报规则第八条；欧洲联盟境内市场商标整合办公室审查指南第1.5.1.2 条）.只要是对“优先顺序”的争议,依照“在先申请”原则,国际间的共同规范都是以申请日为准（参见美国商标实践规则第2.21 条）.
因此,一审判决只应当“向前看”,而不是“向后看”.法院只应考虑申请日之前的情况,审查当时有无文字、标志、图形等的冲突,而不去考虑申请日之后异议人的所谓网络调查、媒体报道、市场状况,等等.
3 两方皆输：二审判决实则牵强
二审判决认为：“微信”商标注册不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影响”的情形,但是根据《商标法》第十一条第一款的规定,因“微信”本身缺乏固有显著性,创博亚太公司也未通过将其投入商业使用而获得显著性,所以仍旧维持原判.
在笔者看来,二审为了重新激活“微信”商标注册的可能性,使用了“显著性”这一缘由,给腾讯提供了注册“微信”商标的机会.然而,这就让二审判决的很大一部分都是对一审“不良影响”的反驳,对“缺乏固有显著性”的认定是十分牵强的.
3.1 “微信”是否缺乏固有显著性
笔者在国家商标局进行商标查询发现：注册在第38 类通讯服务上的商标有“飞信”“小信”“微信通”等.如果是按照二审法院的逻辑,飞信作为一种通过网络免费发送手机短信,并且还有群发等功能的软件,“飞”字可理解为“快速”“便捷”等,与“信”字组合使用在通讯服务上,也应当是对服务的功能、用途的描述,也不具备固有显著性,不知为何竟然会成功注册为商标了.同理还有“小信”,“微信通”,这两者一个直接具有“小”字,另一个则多了“通”字,按二审法院的逻辑也不该具备显著性才对,但同样也被注册在通讯服务上.
客观的分析后发现,要说“微信”缺乏固有显著性是很牵强的.那么法院之所以作出这样的认定,就很难说不是受到了“腾讯公司的微信软件被极其广泛的使用”这一事实的影响.是如今“微信”软件的巨大使用量,使得“微信”一词在人们心中已经被普通化为一种通讯方式了.然而二审法院用2016 年的市场标准来衡量2010年的显著性,就犯了与一审法院同样的错误：将商标申请日之后的情况来衡量之前商标的显著性.
3.2 “微信”被普通名称化：可能形成的两输局面
作为此案第三人的腾讯公司,对“微信”商标的一系列处理其实是不合理的.按照二审法院的认定,“微信”作为商标缺乏固有显著性,这并不意味着腾讯可以毫无障碍的以“投入商业使用获得显著性”为由注册到“微信”商标.
虽然从2011 年开始,腾讯公司就在极力推广并打造“微信”产品和相关服务,但腾讯在推广和打造“微信”产品和相关服务过程中,却没有刻意将“微信”作为商标来进行强化,未强调“微信”的辨识功能,所以在相关公众的心目中,多是将其作为一种产品和服务的综合体的普通名称对待.这种情况下,举证“获得显著性”是很难的.长此以往,当“微信”如“短信”“彩信”一般成为一种通讯普通名词,任何人都可以随意使用,这场诉讼最终给两家企业带来的结果就是两输.
4 第三种解决方案：假想中更好的“药方”
抛开法院真实的判决,这个纠纷最好的解决方案是什么,有没有可能达到双赢的局面,笔者在此假想角度提出自己的一点建议.
更好的解决方案可以是：法院纠正一审的错误后,允许创博亚太公司注册“微信”文字商标,这是基于《商标法》重要的“在先申请”原则,在客观的视角、考虑申请日之前的情况,评判其固有显著性得出的应有结论.之后,应当明确商标注册的审查规则、时间点等,让商标登记审查制度更加准确化、客观化.
在创博亚太公司获得“微信”注册商标后,依据《商标法》第五十九条第三款之规定,腾讯公司完全可以主张在先使用.要知道“原有使用范围”以及“如何维持在原有范围”都是难以界定和举证的；即便创博亚太公司依照该法规要求腾讯公司适当附加区别标志,也不会对腾讯公司造成很不利的影响.
况且在实践中,无论是基于自愿还是被动,是为了公司并购或者是重新塑造形象,“商标重定”都很多见.所以,退一万步而言,即使腾讯公司选择重定商标名称,基于用户对于“微信”软件功能的依赖,也不会对其商业利益有很大影响.
再者,即便是“ 微信”中文商标不能再使用,其英文商标“WeChat”仍然可以使用.
当然,如果能签订商标共存协议,或者寻求到双方都能同意的、合理的商业条件达成和解,那么两个公司的商标与商品,是淹没在时代的商业大潮中,还是持续为其所有人带来商誉与商业利益,相比起法院,市场会给出最终的答案.
5 结 语
纵观整个“微信”案,从中得到的启示至少有以下几点.一是商标注册审查过程中,无论是判断显著性还是可授予性,都应当客观的以申请日之前的情况来加以考量.二是切忌将商标侵权的标准与商标注册审查的标准混为一谈.三是以“妨碍公共利益”为由提出商标异议,或者适用《商标法》第十条第一款第八项的规定时,异议人应对“不良影响”与“公共利益”负举证责任,法院应当在判决书中作反复论证与详细说明.四是法院作为仲裁者,应当伦理一致,逻辑清晰,重视举证.五是法律背后是商业,依循法律途径难以解决的难题,更好的方案也许是依循商业途径.
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