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自由化视阈下TPP航空服务贸易规则冷

摘 要:基于贸易自由化理念的指引,TPP对跨境航空服务贸易予以调整.TPP以《服务贸易总协定》及其《关于空运服务附件》为依托文本,经由“否定例外”等立法技术规制六大航空服务贸易类型.TPP跨境航空贸易规则的效力逊于航空运输协定和关于空运服务附件.TPP各缔约方在附件I和附件Ⅱ对跨境航空服务贸易规则作了严苛保留.TPP未能成功建构国际航空服务贸易自由化新秩序.TPP在国际航空贸易领域的作用非常有限,不足以冲击非缔约方.双边性的航空运输协定和自由贸易协定是包括TPP缔约方在内的各方调整国际航空服务贸易的关键平台.

关键词:跨太平洋伙伴关系协定;跨境航空服务贸易;否定例外;负面清单

中图分类号:D996.1

文献标识码:A

文章编号:1006-1894 (2018) 04-0088-09

2015年10月,美国、日本和澳大利亚等12个国家就《跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称“TPP”)达成基本协议,2016年2月,上述12国在新西兰奥克兰正式签署TPP(宋锡祥和周望,2016).纵使美国退出TPP(杨国华,2017),2017年1 1月,TPP剩余的11个成员也达成框架协议并将其更名为《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》(简称CPTPP).CPTPP保留TPP的核心内容.TPP和CPTPP建构的新型国际经贸规则仍具巨大影响力.在服务贸易方面,TPP和CPTPP两者并无差异,没有实质性变更规则,对CPTPP跨境服务贸易规则的研究仍可基于TPP分析.

一、TPP航空服务贸易规则的立法技术

TPP缔约方制定跨境航空服务贸易规则应用否定例外、专门性和普适性规则并用及负面清单模式3种立法技术.

(一)否定例外

与《服务贸易总协定》(以下简称GATS)和多数双边自由贸易协定类似的立法技术保持一致,TPP规定第10章“跨境服务贸易”适用部分航空服务类型,应用的同样是“否定例外”,即先否定第10章“跨境服务贸易”适用于航空服务,再以但书的形式明示列举例外情形,而不是直接以肯定的格式列举适用情形.TPP第10章“跨境服务贸易”第10.2条第5项明确规定: “本章不适用于航空服务,包括国内和国际航空运输服务,无论是定期航班还是非定期航班,或者支持航空服务的相关服务,但下列除外:……”.采用“否定例外”的立法技术,将TPP规制的航空服务类型明确限定为明示列举的例外情形,同时排除了例外情形之外的其他任何航空服务贸易类型.

(二)并用专门性和普适性规则

航空服务贸易规则涵盖调整航空服务贸易领域的所有规则,并不特指调整航空服务贸易的专门性规则,也包括相关的普适性规则.专门性规则是指专门适用于某领域或行业的法律规则.TPP航空服务贸易专门性规则数量较少,主要包括TPP第10章“跨境服务贸易”第10.2条第5~8项、第10.13条及第10.1条中对机场运营服务等各个航空专业服务术语的定义.专门性规则是TPP航空服务贸易规则的核心,规定了调整的航空服务贸易范围,TPP规则与其他国际航空条约的关系.普适性规则皆以此为基准分析能否适用,若与专门性规则冲突或矛盾则排除适用.普适性规则是可以被多个领域或行业适用的一般性法律规则.TPP适用于航空服务贸易的普适性规则包括两类:一是TPP第10章“跨境服务贸易”规定的一般性规则,如第10.5条“市场准入”、第10.6条“当地存在”、第10.11条“透明度”和第10.12条“支付与转移”等;二是TPP其他章节中可适用于航空服务贸易领域的规则,如TPP第1章“初始条款和一般定义”第1.2条“与其他协定的关系”、第29章“例外和总则”等.

(三)应用负面清单模式

负面清单源于美式双边投资协定,随后逐步扩展至国际货物贸易、服务贸易等其他领域,负面清单并不是要求缔约方完全取消限制,而是增加透明度和可预见性.负面清单是指限制或者禁止缔约方行为的清单,不在清单范围内的则被认为允许或者推定允许.①较之GATS主要适用正面清单模式,TPP则彻底应用负面清单模式(刘建昌,2016;倪月菊,2016).TPP附件I和附件II《投资和跨境服务贸易的不符措施》明示列举各缔约方保留的权利和措施.在航空服务贸易领域,TPP的12个缔约方皆在不同程度上提出保留,表明各自对开放航空服务贸易的态度,不在负面清单上的航空服务贸易类型和行为,允许其他缔约方依据TPP正文规定的权利依法适用.

一、TPP航空服务贸易规则的承继与创新

(一)保留GATS及其《关于空运服务附件》的基础规则

航空服务贸易并不构成TPP的单独一章,而是包含在TPP第10章“跨境服务贸易”中.准确认知TPP航空服务贸易规则和GATS及其《关于空运服务附件》的关联性,首先需要认清WTO协定和TPP的关系.GATS作为WTO协定的附件l存在,TPP的缔约方同时也是WTO协定的成员方,均接受了GATS.GATS第5条明确规定其不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定,只要后者满足相应的条件.显而易见,TPP各缔约方是在遵守GATS的基础上制定跨境服务贸易规则.另外,TPP第1章第1.2条明确规定,对于包括WTO协定在内的所有缔约均为其缔约方的现行国际协定,缔约方有意使本协定与其并存,并确认相互间的现行权利和义务.因此,TPP生效后仍与WTO协定及GATS并存.

TPP第10章“跨境服务贸易”以GATS及其《关于空运服务附件》为依托文本,保留了其服务贸易普适性规则和航空服务贸易专门性规则的基本内容.在服务贸易的普适性规则方面,TPP基本保留了GATS服务贸易的定义、最惠国待遇、市场准入、国民待遇、透明度和国内规制等核心结构,虽然在具体内容上作了一定的修订完善,但是基础内容得以保留.在航空服务贸易专门性规则方面,TPP基本保留了GATS《关于空运服务附件》的内容,比如,根据TPP第10章“跨境服务贸易”第10.2条第5项,继续坚持适用航空器的修理和保养服务、空运服务的销售和营销及计算机订座系统服务(王瀚等,2017).依据GATS《关于空运服务附件》,WTO成员方已经较为广泛地开展上述3种航空服务类型,例如,2012年根据中国对WTO协定的保留义务和期限,中国民航局制定《外国航空运输企业在中国境内指定的销售代理直接进入和使用外国计算机订座系统许可管理暂行规定》,开放计算机订座系统服务贸易.依此规定,2014年,中国民航局批准了俄罗斯航空、德国汉莎航空、荷兰皇家航空、法国航空和芬兰航空等5家外国航空公司的申请,准予11家国内机票代理企业使用Abacus和Amadeus两家外国计算机订座系统销售机票.TPP并未深化传统的三大航空服务贸易类型,只是引入并予以重新规定.概言之,GATS及其《关于空运服务附件》规制航空服务贸易的基础和核心规则,多数被TPP第10章“跨境服务贸易”承继和延续.

(二)变革GATS及其《关于空运服务附件》的调整结构

尽管TPP航空服务贸易规则以GATS及其《关于空运服务附件》为蓝本制定,但是文本的具体结构有相当程度的变化.第一,适用单一主体文本格式.GATS对航空服务贸易的规定采用“主体+附件”形式,在GATS正本规定普适性的规则,对航空和海运等服务领域的专门规则以附件形式单独列出.而TPP第10章“跨境服务贸易”则采用单一主体文本格式,既规定能够适用航空服务贸易的普适性规则,也直接规定单独适用航空服务贸易的专门性规则,并未在附件中再单独规定.值得注意的是,TPP对法律服务和快递服务等部分专业服务适用“主体+附件”格式,在第10章附件中单独规定.第二,完善相关术语.取消GATS《关于空运服务附件》规定的“营运权”或者“业务权”(彭越林,2009),以“国内和国际航空运输服务”代替.根据TPP第10章“跨境服务贸易”第10.2条第5项的规定,TPP明确排除规制国内和国际航空运输服务,无论是定期航班还是非定期航班,或支持航空运输的相关服务,并未出现GATS《关于空运服务附件》的“营运权”或者“业务权”术语.但是就其本质而言,TPP排斥适用“国内和国际航空运输服务”与WTO排斥“营运权”或者“业务权”是一致的.

(三)深化GATS及其《关于空运服务附件》的权义内容

基于贸易自由化的理念,结合GATS及其《关于空运服务附件》实施多年的经验教训,TPP对保留的GATS及其《关于空运服务附件》基础规则予以深化,制定新的航空服务贸易规则,改进不符实际的规则,力求实现TPP航空服务规则最具适用性的效果.例如,扩展航空服务贸易的适用范围,将《关于空运服务附件》规定适用的3种航空服务贸易类型扩展至6种,新增通用航空服务、机场运营服务和地面服务3种类型.传统国际航空服务贸易类型已经不能满足TPP缔约方的需求,也不适应国际航空业发展的最新趋势,诸多新订或者新修的双边和区域自由贸易协定已经涉及通用航空服务、机场运营服务和地面服务等贸易类型,亟需扩展贸易类型以加速发展各自的航空经济,TPP顺势作出改变.TPP规制部分机场运营服务和地面服务,扩展了其规制的航空服务贸易的产业链.TPP规制通用航空服务实际上突破了传统的公共航空服务范围,囊括了民用航空的两大基本领域.基于具体条文的规范功能,TPP将航空服务贸易的范围扩大至上述领域,是在贸易自由化理念指导下的贯彻,也是TPP的进步之处.再比如,将GATS规定适用最惠国待遇和国民待遇的“同类情况”更改为“相似情况”.国际航空服务贸易的法律存在不同程度的差异,不可能实现航空服务内容的完全一致,以“相似情况”取代“同类情况”是TPP各缔约方结合实践的务实抉择,最大程度上避免各成员方就差别待遇相互扯皮.

三、TPP航空服务贸易规则的效力位阶

(一)效力逊于航空运输协定

在国际航空业,航空服务贸易的核心在于运输业务,各方签订的双边或者区域航空运输协定调整跨境航空运输业务,不涉及其他航空服务贸易业务.航空运输协定是指两个或两个以上的国家或地区为了建立航空运输关系而签订的,主要内容是交换过境权和营运权,确定航路、运力及运价等的国际公约.①第二次世界大战后,美国倡导以统一《国际航空运输协定》建立国际航空自由化秩序破灭,GATS未能纳入运输业务至其适用范围,而双边和区域航空运输协定一直是规制国际航空运输的主要法律渊源(魏亚波.2014).但是随着国际航空业务的纵深发展,各国开展航空服务贸易的类型已经不再局限于运输业务,早已扩展至其他服务贸易类型且不在航空运输协定的调整范围.

根据TPP第10章“跨境服务贸易”第10.2条第6项和第7项的规定,若TPP第10章和两个或者两个以上缔约方参加的双边、复边或多边航空运输协定之间存在冲突,在确定参加航空运输协定的缔约方的权利和义务时,航空运输协定优先适用.若两个或两个以上缔约方在TPP协定和其他双边、复边或多边航空运输协定项下拥有相同义务,则此类缔约方只有在穷尽其他协定中规定的争端解决程序后,方可援用TPP协定规定的争端解决程序.显而易见,TPP各缔约方之间尚存在双边、复边或多边的航空运输协定,如果TPP和航空运输协定的规定存在矛盾,则后者优先适用.另外,在缔约方之间的争端解决上,只要航空运输协定规定有相同义务,则缔约方需要先穷尽航空运输协定的争端解决程序才能适用.因此,TPP航空服务贸易规则的效力明显劣于航空运输协定.实际上,此条款的效力在于预防性价值,以应对未来国际航空法律体系调整范围的可能变迁和相互涵盖.

(二)受《关于空运服务附件》变动的拘束

TPP航空服务贸易规则以GATS及其《关于空运服务附件》为基础建构,TPP和WTO协定并行适用.TPP协定正文仍规定其部分航空服务贸易规则受《关于空运服务附件》变动的约束.根据TPP第10章“跨境服务贸易”第10.2条第8项的规定,若GATS《关于空运服务附件》修改,则缔约方应酌情共同对新的定义进行审议,使本协定规定的定义与该附件的定义相一致.GATS《关于空运服务附件》最核心的内容即对调整的航空服务贸易类型予以定义,如果其增加或修改航空服务贸易的类型,那么TPP缔约方应酌情审议并保证TPP的相应规则与其保持一致.因此,即便TPP航空服务贸易规则能够正式生效,相关专业术语仍受到WTO成员方对GATS《关于空运服务附件》修订的限制,而术语关乎航空服务贸易的范围,稍有变动即牵涉TPP缔约各方的实际利益.

(三)效力并不优于自由贸易协定

TPP各缔约方间存在两个或者几个缔约方参与的双边或者区域自由贸易协定,例如日本和新加坡间的自由贸易协定,加拿大和墨西哥共同参与的北美自由贸易协定等.纵使部分TPP缔约方间并不存在自由贸易协定,但是既存的贸易协定一般均会涉及航空运输以外的服务贸易类型,自然与TPP产生适用重叠问题,部分TPP缔约方也正在进行双边自由贸易协定的谈判.根据TPP协定第1.2条的规定,TPP缔约方和至少一个其他TPP缔约方的现行国际协定,其现行权利和义务视具体情形而定,若TPP缔约方认为本协定的条款同该缔约方和其他TPP缔约方间另外的国际协定的条款不一致,可请求磋商解决,也可依据TPP的争端解决规则处理.因此,若TPP航空服务贸易条款与部分TPP缔约方间的自由贸易协定条款不一致,TPP并不具备当然的法定优先地位,而是具体情形具体分析,甚至要经由磋商和争端解决机制.实际上,纸面上存在的可能优先地位经TPP各缔约方的保留措施可荡然无存,反而成就自由贸易协定的效力优先性.

四、TPP航空服务贸易规则的非自由化实质

TPP对各缔约方在跨境航空服务贸易的国际义务作了明确规定,缔约方应履行国民待遇、最惠国待遇、市场准入、当地存在、不符措施、国内规制、承认、拒绝给予利益、透明度以及支付与转移等.但是TPP并不是专门针对航空业作出规定,而是隶属于跨境服务贸易的一般性规定.结合TPP正本和附件,了解限制性内容,才能全面准确认知TPP航空服务贸易规则.实际上,TPP航空服务贸易自由化的程度极其有限,反而具备非自由化的特质.

(一)未能实现航空运输服务自由化

如上所述,TPP明确排斥规制国内和国际航空运输服务,无论是定期航班还是非定期航班,或支持航空运输的非列举的相关服务.航空运输业务是最关键和最重要的航空服务贸易类型,牵涉到缔约方的域内航空业是否安全,是各方重点保护的贸易类型.各方对开放航空运输服务非常慎重,一般采用双边或区域协定的形式,根据对方开放的程度并结合本国航空产业实力开放,甚少缔约方主张以多边协定的形式承诺开放.当然,航空运输能力超强的国家自然希望实现高程度的肮空运输服务自由化,以便其本国的航空承运人抢占其他国家的国际甚至国内航空运输业务,因为基于竞争市场法则,其他国家的运输能力不足以与其抗衡.在现行国际航空领域,甚少国家的航空运输能力实力超群,只有少数国家的运输实力足以在全球范围内畅行,绝大多数国家为避免本国的航空运输业被外国摧垮而拒绝全面开放本国的运输市场.在TPP谈判中,主张全面的航空运输服务自由化自然无法得到全部国家的认同,TPP继续坚守保护航空运输业的底线,是各缔约方妥协的产物.

(二)各缔约方高度保留限制性措施

根据TPP第10章“跨境服务贸易”第10.7条规定,各缔约方可以在附件I和附件II对国民待遇、最惠国待遇、市场准入和当地存在作出保留.上述4项内容是航空服务贸易领域自由化最为重要的国际义务,各缔约方对其保留的深度将直接决定航空服务贸易自由化的程度.

1.重度保留规制开放航空服务贸易的措施

如上所述,TPP明确规定了调整的六大航空服务贸易类型,基于条文的规范功能,TPP缔约方也应当相应地开放相关的贸易领域.但是,“有限开放”和“严苛保留”构成跨境航空服务贸易范围的两大显著特征.TPP缔约方无一例外地在附件I和附件II保留了充分规制跨境航空服务贸易类型的措施.

TPP缔约方保留的措施囊括最惠国待遇、国民待遇、市场准入和当地存在四大领域.一是保留相关领域的全部权利和措施.新加坡保留采取或维持任何影响下述服务跨境提供措施的权利:(1)航空器停飞期间的维修和保养服务,航线维护除外;(2)空运服务的销售和市场营销;(3)计算机订座系统服务;(4)机场运营服务;(5)地面服务.越南保留采取或维持任何关于以下服务措施的权利:(1)通用航空服务(不包括商业飞行训练);(2)地面服务;(3)机场运营服务.二是保留特定领域的部分权利和措施.在加拿大和墨西哥领土内提供通用航空服务须获得交通部的许可.外国航空公司在日本从事国际空运业务需获得国土交通大臣许可.加拿大保留采取或维持任何有关航空运输服务营销措施的权利,保留采取或维持任何有关下述事项措施的权利,有选择地与其他国家、政府间国际组织、航空监管当局或者服务提供者达成协定或安排,以承认它们对维修、检修和保养设备的认证以及使用这些设备在加拿大登记注册的航空器和其他相关航空产品上开展工作的证明,保留采取或维持任何有关TPP第10章10.1条所定义的地面服务提供措施的权利.上述六大航空服务贸易类型中,TPP缔约方对新增的三大类型提出的保留最为苛刻.

2.全方位保留航空服务贸易的差别待遇

在航空领域,除新加坡外的其他缔约方均对差别待遇提出保留,并且保留的效力基本及于TPP生效前、生效时和生效后3个阶段.

(1)保留TPP协定生效之日或之前既存的差别待遇.依据在TPP协定生效之日或之前生效或签署的任何双边或多边国际协定,缔约方保留采取或维持任何与给予任何服务提供者更优惠待遇或差别待遇有关的措施的权利.值得注意的是,马来西亚对上述差别待遇的保留并未采用相同的描述方式,而是规定就任何现有自由贸易区协定项下给予的优惠待遇,不得给予外国投资者及其投资差别待遇,因此马来西亚仍然保留TPP协定生效之日或之前生效或签署国际协定的差别待遇,只是限于自由贸易区协定.除了GATS及其《关于空运服务附件》,TPP各缔约方之间尚存在双边或者区域的自由贸易协定,自由贸易协定涵盖范围虽极为广泛,但是均会或多或少地涉及调整部分航空服务贸易类型,自然也成为TPP各缔约方规制国际航空服务贸易的双边或者区域国际条约之一.基于11个缔约方的保留,上述自由贸易协定规定的差别待遇仍然优先于TPP适用.

(2)保留TPP生效后在航空领域新增的差别待遇.依据自TPP协定生效后生效或签署的航空领域的任何双边或多边国际协定,缔约方保留采取或维持任何与给予任何服务提供者更优惠待遇或差别待遇有关的措施的权利.值得注意的是,日本对上述差别待遇的保留并未采用相同的描述,而是规定日本保留采取或维持基于任何TPP协定生效之日或之前生效或签署的任何双边或多边国际协定之外的双边或多边协定,就航空事项给予各国不同待遇措施的权利.两者只是表述方式的差异,在本质上仍是保留TPP生效后的差别待遇.

(3)保留特定区域集团内的差别待遇.以澳大利亚和东盟国家为典型代表,比如,澳大利亚作为《澳大利亚一新西兰更紧密经济关系和贸易协定》缔约方间经济一体化或贸易自由化过程中的一部分,澳大利亚保留采取或维持任何与给予任何服务提供者更优惠待遇有关的措施的权利,这包括依据上述协定之任何现行或未来议定书而采取或维持的措施.澳大利亚保留采取或维持任何与依据自本协定生效后生效或签署的任何国际协定给予太平洋岛屿论坛成员国的服务提供者或投资者更优惠待遇有关的任何措施的权利.马来西亚、文莱和越南保留采取或维持给予任何在TPP协定生效之日后已生效或已签署的向东盟成员国开放的东盟协定中的东盟成员国差别待遇的权利.

五、TPP航空服务贸易规则的展望

纵使TPP力图实现的航空服务贸易自由化是不成功的,对非缔约方的影响也是非常有限的,但是其对未来推进航空服务贸易自由化预留了一定空间,这自然也是各缔约方相弈的结果.TPP第10章“跨境服务贸易”第10.13条规定: “缔约方认识到航空服务在便利贸易扩大和促进经济增长中的重要性.每一缔约方可考虑与其他缔约方在适当的平台为开放航空服务开展工作,如通过签订协定允许航空承运人在决定航线和航班班次上具有灵活性.”实现服务贸易自由化是终极目的,纵使在短期内因绝大多数缔约方保护域内航空产业的追求而予以否定,但不能否认未来实现自由化的可能性.TPP各缔约方充分考虑到航空服务贸易的重要性,以兜底条款形式为未来运作和变通提出合理倡议,先从缔约方部分成员间循序渐进地自由化,继而扩展至全体缔约方成员,最终废止TPP附件I和附件II的严苛保留条款,从而真正实现自由化.

现行规制航空服务贸易的国际法律框架主要包括GATS及其《关于空运服务附件》、航空运输协定和自由贸易协定.历经20余年的发展,GATS及其《关于空运服务附件》已经不能完全适用国际航空业的最新需求.及时修订GATS及其《关于空运服务附件》早已成为WTO各成员方的共识,但是鉴于WTO议事规则的僵化属性,各成员方难以达成完全一致,GATS及其《关于空运服务附件》的修订已经数次被迫暂停.部分WTO成员方认为,短期内在GATS实现突破已经不能实现,所以需要另辟蹊径,TPP即是其试验性产物,尽管未能在航空服务贸易领域实现自由化,但是不容否认在其他服务贸易领域取得了巨大突破.跨境航空运输业务和其他航空服务贸易分立调整的事实和现实在短期内难以打破,在未来相当长的时期内,双边性的航空运输协定和自由贸易协定仍是调整跨境航空服务贸易的主流国际法选择.双边航空运输协定的参与方数量较少,由各方的航空主管部门对等谈判,各方能根据其境内相对方的具体情形,权衡利弊,作出符合其利益的开放措施,且生效程序相对灵活简单,不需要各方立法机关批准,正在被越来越多的国家和地区深化运用.除非以欧盟和东盟等区域一体化组织为依托,否则区域性的自由贸易协定因成员国情和结构复杂等多重原因,往往难以实现,TPP是无组织机构依托的区域自由贸易协定的典型代表,各缔约方利益纷争不断,甚至美国都已退出,导致其迟迟未能生效,而且其推进国际航空服务贸易自由化的成效十分有限.相反,因成员结构相对简单和便于协商谈判等特征,双边自由贸易协定越来越成为各方的首选,经济高度一体化的欧盟业已对外签订双边自由贸易协定,其不可避免地涉及跨境航空服务贸易,越来越受到国际航空法的关注.对包括中国在内的非TPP成员方而言,充分利用双边性的航空运输协定和自由贸易协定平台,开展国际航空服务贸易,既是现在也应是未来应对TPP的正确策略.

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