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民间借贷泛刑法化的危机与其化解路径
【摘 要】当下民刑学界和司法实务界对于民间借贷的罪与非罪存在巨大争议.司法实践中,民间借贷已然深陷于泛刑法化的危机之中.民间借贷泛刑法化由于对民间借贷的性质产生误解以及受立法和司法的双重影响而产生.民间借贷泛刑法化危机的化解路径在于,在现行法律框架下应从解释论上对民间借贷进行实质解释的合理限缩,同时也要求在立法层面对民间借贷罪与非罪之规定加强立法设计与优化完善.
【关键词】民间借贷；泛刑法化；集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪：实质解释；立法设计
【作者简介】徐海波,海南大学法学院博士研究生,中国台湾中正大学访问交流者；童伟华,海南大学法学院副院长,教授,博士生导师,海南海口570228
【中图分类号】DF611；DF612 【文献标识码】A
【文章编号】1004- 4434(2017)05- 0031 -07
近些年来,我国非法集资案件频频发生,同时由于民间借贷与非法集资交叉的情形颇为常见,在理论界和司法实务界引发了诸多争议.民间借贷行为合法与否的判断直接关乎其归由民事领域抑或归属刑事领域进行处断的命运.可以说,如何将交织在一起的民间借贷与非法集资予以厘清,在我国成为了相当重要的学术话题与实务难题.事实上,学界近几年来也对民间借贷的民刑边界如火如荼地展开了唇舌剑的争论,但依然没有获致令人满意和达致高度共识的解决方案.应当明确,屡禁不绝、层出不穷的非法吸收公众存款案、集资诈骗案当中有一部分被错误地将无罪定为有罪,由此导致民间借贷的定性陷入了泛刑法化的危机.
在深谙民间借贷的泛刑法化危机之后,我们应当深入省思,民间借贷的民刑边界究竟何在？这是一个关乎民间借贷行为的正当与非法两者之间关系的拷问.民间借贷应当如何被准确定性？是否应当将民间借贷统统推入“非法”的深渊？倘若民间借贷在一定的范围内合法,那么其合法的范畴又如何界定？民间借贷泛刑法化的主要表现为何,其何以产生？如何对民间借贷泛刑法化危机予以化解？本文拟对民间借贷泛刑法化危机的表现及其成因展开剖析,并着力探索民间借贷泛刑法化危机的化解路径,以期更好地明晰民间借贷的民刑边界.
一、我国民间借贷泛刑法化危机的形成与征表
所谓民间借贷泛刑法化,是指刑法对民间借贷过分且过多地干预导致其入罪较为泛化和有失公平的普遍现象.正如有学者所言,在我国民法、刑法共同规制的框架下,绝大部分民间借贷活动都被定性为,属于违法行为,甚至是犯罪行为,缺乏对于合法的民间借贷行为规则的设定.这种较为普遍性的人罪即为泛刑法化.如所周知,一方面我们应当正视民间借贷引发的非法集资犯罪行为对市场经济秩序和公众利益造成的严重危害,对运用刑法进行必要规制予以肯定.但另一方面,基于效率与自由价值的追求,我们又不得不强调刑法规制的合理限度,因为如若对民间借贷定性不准、处理不当、打击过严过宽,则会对社会生产经营造成不利影响,且有损刑事司法的公平正义.
从抽象的整体上看,由于合法借贷与非法借贷界限不清,使得民间借贷的认定呈现泛刑法化的特征,民间借贷民刑边界的困境也因此得以形成.而且,这种困境在理论上表现为对民间借贷的定性歧见纷呈、莫衷一是,折射到实践中是对民间借贷的处断标准各异、乱象丛生.现实中既有将应归民法调整的民间借贷错误地归由刑法予以调整,又有本应当由刑法规制的非法集资却被作为合法借贷进行处理等情况,如此一来导致大量对民间借贷民刑之定性不分畛域的情形出现.在司法实践中,某些司法机关由于定性不准、处置不当经常把正常的民间借贷认定为非法吸收公众存款或者集资诈骗等非法集资行为,许多民营企业法定代表人因此而获刑,诸多案件集中起来的整体效应也最终导致我国民间借贷深陷于泛刑法化的危机之中.
有学者认为民法和刑法殊途同归的最终目标是规范行为、保护法益、保障安全、维护秩序,最终实现社会的公平正义.笔者对此予以赞同,民法与刑法虽然在各自的调整范围内体现各自的价值,但也存在上述共同相通的目标价值.但是如果就民间借贷这一具体对象发生了民刑混乱之定性,那么也就难以达致上述的最终目标.所以说,有必要通过合理途径对民间借贷泛刑法化危机进行有效化解.倘若我们能够将民间借贷泛刑法化危机的化解之道探讨清楚,那么针对现实发生的民间借贷行为的定性就能在民法与刑法各自的场域内被厘清,对于民间借贷的民刑边界也就能明晰,不至于纠结不清乃至判断失误.
近些年来产生了诸如浙江吴英案、哈尔滨焦英霞案等有较大社会影响的典型案件,对河北孙大午非法集资案等诸多被定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的案件进行回溯挖掘,我们不得不承认,我国司法实务对于民间借贷的处断已然陷入了较为深重的泛刑法化危机之中.具体表现为,在众多涉嫌非法集资的司法案例中,呈现出对民间借贷规制的司法扩张趋势,正如有学者指出：“民间借贷泛刑法化的表现为,一是非法经营罪的扩张化,即入罪越来越多.二是民间集资泛刑法化,非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪增多.”
具体而言：其一,民间借贷被定性为非法经营罪的情况增多.近些年来,人罪大多呈现出以非法经营罪论处的怪异现象.持有罪论者认为,民间违反了国务院与中国人民银行的有关规定,因而具有非法性,自然非“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”莫属,从而以非法经营罪的兜底条款将涵摄于其中,以此来解释行为符合非法经营罪的犯罪构成.正如有学者指出,囿于刑法的相对滞后性,现如今的刑法规制往往采取使用非法经营罪此类口袋罪名来试图网罗花样不断翻新的非法集资行为.其二,民间借贷被定性为非法吸收公众存款罪的情况显著增加.由于我国《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的规定属于典型的简单罪状,从而引发了司法适用中的解释难题.通常司法实践中只要向不特定对象公开吸收公众存款,满足了公开性、利诱性、非法性和社会性四个形式上的要素即将行为人人罪处罚.其三,民间借贷被定为集资诈骗罪的情况增多.由于非法吸收公众存款是集资诈骗罪的基础性罪名,如果在非法吸收存款之后又被认定为具有非法占有目的,则构成集资诈骗罪.如此一来,合法的民间借贷行为同样也可能被冠以集资诈骗罪之名.总而言之,民间借贷的泛刑法化危机已呈现出较为深重的态势,需要作出进一步的分析探究.
二、民间借贷泛刑法化危机形成原因之检视
面对非法集资在严打之下仍然屡禁不绝的态势,民间借贷泛刑法化的危机何以形成？对其形成原因进行检视与省思能够助益于我们明晰民间借贷的民刑边界.从法律及其观念与具体适用的角度而言,民间借贷泛刑法化的危机是由于对民间借贷的性质产生误解以及受立法和司法的双重影响所导致的,下文兹对此进行较为详细的论述.
（一）对民间借贷性质之误解
民间借贷作为一个原本属于中性的词语,却在实践中常被无辜地被贴上了“非法”的标签.质言之,司法实践对民间借贷赋予了过多否定的人格评价,而没有重视民间借贷的契约性.司法实践中,也常能昕到诸如“合法的借贷却被错误地定性为刑事犯罪”此类饱含冤意的呼声,这在一定程度上也彰显了在我国当前的司法实务中,民间借贷的正当性与非法性的界分问题面临着巨大的争议,民间非法集资行为依然活跃在灰色地带.本文的基本立场是,民间借贷在一定范畴内合法,即民间借贷既有非法的范围,亦有其合法的范畴,我们应当对其非法形态与正当本位进行辩证的考察,对民间借贷可能合法的情形尤其予以充分关注.民间借贷倘若正当地合乎法律规定,则当由民法予以调整而对当事人的合法权益进行保护,使其不至于被无端卷入刑事司法浪潮而遭受损伤；当然,民间借贷一旦属于非法行为则可能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪,而应绳之以刑进行有力规制.
1．应然之状：民间借贷有其合法之范畴.有学者主张,现代社会在民商法领域奉行私法自治原则．法无明文禁止即可为之．民间借贷的双方一般均会约定本金的偿还期限与利息的支付等问题,此属于私法自治之事,只要不违背社会公序良俗,不违背强制性法律规定,法律对此不应横加干涉.事实上,民间借贷自身正是由于为了适应市场经济的发展而诞生,其能充分满足部分企业与公民的社会融资需求,增强市场经济运行的自我调整与适应力.就像有的学者所言,事实上,我们没有必要将这种自古至今即已存在的民间金融过分妖魔化,更没必要动辄为其扣上“非法集资”的帽子,它只不过为借贷双方按照双方约定的利率或市场化利率所进行的一种交易行为而已.还有学者也认同,国家和社会对民间融资的认识要全面统筹,不能只窥其一端.民间金融的功能具有正负两重性,整体上一概评价为具有严重社会危害性,不符合客观实际.更有学者甚至直接肯定民间借贷的合法性,认为民间借贷是一种投资渠道和的行为,具有合法性；和非法放贷则可能对正常的金融秩序造成干扰,是一种非法行为.当然,笔者所持的观点是民间借贷既有非法范畴,也有合法范畴,这是一种我们应当理性接纳的应然状态,因为只有辩证地观其两面才是理性的思维选择.绝不能只是片面地认为民间借贷行为全部属于非法范畴,得出有失偏颇的错误结论.
2．实然之态：片面倾向于民间借贷之非法范畴.然而目前的司法现实情况是,常常片面地倾向于将目光投向民间借贷之非法范畴.往往由于思维的定势而导致判断的偏差,把原本正常的民间借贷错误地定性为非法集资类犯罪.如此定性的结果,正如有学者指出的,非法吸收公众存款罪的扩大适用否定了民间金融的合法存在.而我国刑法对非法集资等行为,向来采取高压打击的刑事政策,在严打的态势之下,尤其需要警惕将正当的民间借贷当作非法集资进行错误处置的情形.换言之,我们不能总是带着有色眼镜看待民间借贷,不能简单地认为只要是较大规模民间借贷所引发的纠纷就是不合法的,只要存在非正规金融机构或组织吸收资金的行为就应当定性为非法吸收公众存款.实际上,我国当前法律对于民间借贷的保护并没有否定,只是不保护通过民间中介机构进行放贷的借款行为.而且所幸的是,近年来我国在政策上也逐渐明确了民间借贷只要是健康正常的发展,不但被允许而且还受到鼓励.
综上所述,民间借贷有合法正当与非法失当之分,一方面借贷行为可能完全不违反刑事法律而归由民法调整,但另一方面民间借贷行为也极有可能蜕变为犯罪行为,构成非法集资类犯罪,在这种非法情形下就有必要对民间借贷的刑事违法性进行合理的分析与认定,将其纳入刑法规制范畴之中.
（二）立法的规制存在缺陷
民间借贷之所以呈现泛刑法化危机,一方面也是由于受到了刑事立法欠缺的影响.反观我国对民间借贷中的集资行为进行规制的刑事立法,是采取“一刀切”的方式进行的,即是将所有未经批准的集资行为一律认定为违法而以破坏金融秩序为由纳入犯罪圈中.可以说,这种在典型的过分倚重刑法的重刑主义观念笼罩下的立法,实在谈不上科学与正确.所以说,民间借贷泛刑法化之所以产生,还在很大程度上根源于对非法集资立法规制的重刑趋向之上.正如有论者所认为的那样,当前我国非法集资的立法规制呈现出明显的重刑趋向.在立法者希冀刑罚威慑的同时,刑法触角的过度扩张亦对合法的民间融资构成“误伤”.周光权教授也曾明确指出,中国是一个惩罚泛化的社会,惩罚的气息到处弥漫,惩罚的权力深深地嵌入我们的传统以及日常生活中,有的惩罚是必要的.但是惩罚的权力需要证明和重新组织论证.本文也赞同如果对民间借贷行为经过论证得出不应肆意和过分处罚的结论,则刑法自然应当保持必要的克制与谦抑,坚持在合理的限度内动用刑罚予以规制.
另外,民间借贷的泛刑法化危机也是由于民间借贷民事立法和其他法律规范的不尽完善所致.具体理由是,倘若民法调整的范围得不到明确,这很有可能将不应由刑法规制的民间借贷行为错误地定性为非法集资行为.因此我们可以看到,民事立法规范与刑事立法规范两者都应当不断完善对民间借贷行为的调整或规制标准,才能在真正面临民间借贷的个案中实现精准的行为定性.
总之,我国现行法律体系对合法集资与非法集资的界限并未提供一个十分明确的标准,导致在司法实践中常常出现将合法民间借贷与非法集资颠倒处置的混乱现象.因此,我们必须深刻地认识到,立法的规制存在缺陷是导致民间借贷泛刑法化危机形成的重要原因之一.
（三）司法适用中的理解错误与操作不当
此外,司法实践中,由于立法本身的模糊与缺陷,加之司法工作人员对法律法规把握不准,难以厘清民间借贷合法和非法之间的判断标准,致使本来属于合法的民间借贷却常被错误地定性为非法集资的行为.正如有论者揭示的,由于合法民间借贷、非法集资与非法吸收公众存款罪均有向他人吸收资金且还本付息的契合点,导致一些地方司法机关混淆了三者的差异,将众多向民间多人借贷的行为均纳入“非法吸收公众存款”的规制范围,根本不对合法的民间借贷和非法集资进行合理界分.还有学者也直言不讳地指出,司法实践长期以来并未很好地把握“地下钱庄”与民间金融之间的界限,往往根据刑法规定将民间等民间融资行为认定为非法经营罪、非法吸收公众存款罪等.可见,由于司法适用中的理解错误进而导致操作不当,以致在民间借贷案件的处置上形成了严重偏差,呈现出刑法扩张的局面.
综合以上三点,笔者认为,司法实践中对合法的民间借贷关系既缺乏明确的立法规定,也缺乏对民间借贷的合理解释,是民间借贷泛刑法化危机形成的重要原因之所在.申言之,过分倚重刑法的重刑主义观念使得立法与司法均受到影响,由于立法规制上的欠缺,加之司法适用中存在的偏差,往往会导致对同一民间借贷案件的民刑定性作出不同认定,进而在处断结果上也会出现“同案不同判”的奇异现象,对错夹杂中必然会产生对民间借贷规制不当的问题.而要想切实解决这一问题,也必须对症下药,针对原因寻找相应的化解路径,这也是下文将予重点探讨的内容.
三、民间借贷泛刑法化危机化解路径
有鉴于目前我国司法实践中对于民间借贷行为定性的混乱导致民间借贷民刑边界的模糊,迫切需要我们对民间借贷的泛刑法化危机提出切实有效的化解之道.笔者认为,应当采用解释论与立法论双重完善的化解路径.详言之,一方面要从解释论上对民间借贷民刑边界进行实质性解释的合理限缩,另一方面也必须通过立法的完善进一步明确民间借贷的民刑边界,亦即需要通过司法正确解释适用与立法制度优化设计两者并进的思路对民间借贷泛刑法化危机予以化解,进而明晰民间借贷的民刑边界.
（一）对民间借贷的司法适用进行实质解释的合理限缩
在法律尚未进行修改完善的情况下,寻求合理的解释是司法实务工作者应有的作为与追求.因而在民间借贷的司法适用中应当重视合理解释的充分运用,对民间借贷的民刑边界予以理性的界分,从而有效化解民间借贷泛刑法化之危机.正如有学者指出,司法机关要强调“伤害原则”和“最小犯罪化原则”,尽可能运用刑法解释的方法,尽最大努力将经济刑法的处罚范围限定在合理限度内.具体而言,笔者认为在解释论上至少应作出如下努力：
1．运用实质解释进行合理限缩.笔者主张,当前刑法理论和实务对于民间借贷的解释首先要遵从法律规范的实质合理含义,要尤其重视刑法限制解释等具体解释方法的运用,坚持实质解释.实质解释虽然不是具体的解释方法,但却在解释论中属于限缩解释的上位概念,从价值层面来看具有统领全局的功用.对于实质解释的具体内涵,张明楷教授概括为：实质的解释论对构成要件的解释不是停留在法条的字面含义上,而是以保护法益为指导,从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性.
具体联系到民间借贷泛刑法化危机的化解问题,应当通过实质解释对民间借贷转化成为非法集资的圈子进行合理限缩,这既是实现经济刑法谦抑精神的要求,亦是民间借贷民刑界分的重要路径.笔者认为,对民间借贷与非法集资犯罪进行界分的要义在于,一方面要坚持法律、司法解释中的形式标准,另一方面更为重要的是要恪守实质标准.详言之,不仅要遵循形式上的法律规范,还应注重考察某种行为是否造成了实质上的社会危害和应受刑罚惩罚性.就民间借贷的判断而言,实质标准即为考虑其是否真正扰乱了金融秩序,是否侵害到他人的财产权益等情形的存在.在司法实务中,应严格从集资用途上区分间接融资行为与直接融资行为,将以合法的商业或生产运营为目的的直接融资行为归由民法调整,亦即对以生产经营为融资用途、无非法占有目的的民间融资行为予以非犯罪化的宽容处理.而对基于货币或资本经营运作等具有非法占有目的的非法集资行为才应当归由刑法调整,纳入非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪的规制范畴.
延伸至司法审判实践,则需要对民间借贷行为的法律属性与客观表现进行细致考察,通过实质解释正确界定民间借贷行为的法律本质,进而确定是属于民事案件还是刑事案件,辨清民间借贷具体个案的民刑边界.当然,尤为值得警惕的一点是,切忌滥用刑法解释权而肆意出入罪.殊不知,对刑法的歪曲解释即是对罪刑法定原则的最大破坏,而符合公平正义的合理解释才恰恰是对罪刑法定原则的最大维护.因而司法者绝不能机械地按照法条字面含义而作出僵硬的有违最基本的公平正义价值观念的误读解释.总之,落实到实践操作层面上,正如有学者所言,应坚持主客观相统一的原则,在考虑犯罪结果的同时,结合犯罪嫌疑人供述以及具体案件的实际情况,进行综合认定.即需要司法者对行为人的主观意图与客观行为进行双重考察,对借贷法律关系是否具备正当性与合法性进行认真细致的甄别,并对刑法条文与司法解释中的人罪要素进行正确的理解适用.综观我国目前的包括学理解释、司法解释在内的解释体系,针对民间借贷民刑边界问题尚无十分明朗清晰的答案,因此对民间借贷行为予以合理解释与正确处置的任务仍然甚为艰辛,需要学界与司法实务界付出更多的努力.
2．以非法吸收公众存款罪为例的展开分析.鉴于最为典型的非法吸收公众存款罪对于界分合法民间借贷与非法集资具有边界意义,笔者遂以其为例着重予以阐明.将前文所述的实质性解释标准一以贯之而言,只有吸收公众存款是基于货币或资本经营运作的情形下,才能构成犯罪.有学者也赞同此观点,认为只有将非法吸收公众存款罪所指的“存款”从资本、货币经营的意义上理解,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限.譬如,行为人甲利用在一定期限内给付3%至15%利息并偿还本金的承诺来引诱社会公众投资,非法向社会公众乙、丙、丁等30余人吸收资金达2000万元,尔后行为人甲将该资金用于放贷,向其他人收取高额利息谋取利益.行为人甲最终只偿还了小部分借款,给众多受害人造成严重的直接经济损失.在此案中行为人甲就是为了资本运作牟利,向社会公众吸收巨额资金,对金融秩序造成了实质性的扰乱,其行为成立非法吸收公众存款罪是没有疑问的.但倘若个人或单位以意思自治、合法自愿的形式向公众吸收资金,是出于正常生产经营的需要,并非进行货币、资本经营,且利率又定在国家规定的范围之内,那么就应将其视为合法的民间借贷.
最高人民法院2010年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）一方面明确,由于生产经营困难进行集资,但能及时予以返还集资款的,免于刑事处罚.倘若最后难以返还集资款,则成立犯罪.而在现实社会中,大量非法吸收及变相吸收公众存款罪均是由于到期后合同未兑现,经群众而被定性为犯罪行为的.所以我们可以看出《解释》依然采用结果主义而奉行“成者为王败者为寇”的客观思想,显然没有从实际角度考虑企业投资和利润回报之间的时间差,如此一来,就极易将合法的借贷定性为非法集资,造成非法集资类犯罪的司法滥用.
另一方面《解释》仅将满足存款数额、存款对象数目与经济损失达到严重程度这三个要素中的一个作为人罪的标准而不综合考虑其他情节是不妥当的,倘若如此则导致政府对民间金融采取“选择性执法”,法院采取“选择性司法”,而公众对于“法”与“非法”的界限更加难以判断闭.所以应当在三者同时满足之时,才能构成犯罪.还有论者指出,这些规定标准过低,往往把一些合法的民间集资行为纳入刑事制裁的范畴.所以应彰显刑法的谦抑精神,尤其对吸收存款没有造成经济损失的,则应当以追究行政责任为主,不宜认定为犯罪科以刑罚.还有学者主张,在实践中不应脱离刑法规定的构成要件,将《解释》第一条和第三条割裂开来,仅以具体集资的人数或数额作为区分民间借贷与非法集资犯罪的界限,机械的理解和执行刑事立案标准.可以说,这也正是笔者所提倡的以正确的解释进行司法适用的原则和方法,我们应当对民间借贷行为是否符合刑法的构成要件进行客观全面的分析.
在学界还有论者认为,如果非法吸收公众存款罪在适用中存在的问题能够通过刑法解释来厘清,就不应也不用改变现行的刑法罪名体系,尽量维护刑法立法的稳定性.应当说这一观点乍听之下不无道理,但却忽视了我国的现实情况.现实情况是我国关于民间借贷的刑事立法过于笼统,以至于不同的司法者完全可能产生不同的认知与判断,作出不同的解释,最终导致仍无清晰明确的标准可循.在法律不甚明了的情况下,完善解释实属无奈之举,所以为了谨守罪刑法定原则,自然应当从立法上对民间借贷的定性标准进行固定,这才是化解民间借贷泛刑法化危机的根本路径.
（二）对民间借贷进行立法的优化设计
尽管刑法学的本体是解释论,但对于问题的解决上并不排斥立法论的运用.所以,在我们依照现有刑法对民间借贷进行规范解释的同时,也有必要将思维的触角延伸到法律自身的完善上,重视立法的优化设计.有论者认为,仅通过有限的立法和司法解释对该罪进行修改及完善,也难以达到区分非法吸收公众存款罪与民间借贷及相关罪名的目的.笔者对此实在难以认同,事实上通过立法与司法解释的完善是能够对民间借贷的民刑边界予以界分的,也只有通过明确而全面的立法为民间借贷和非法集资犯罪的认定统一标准,才能消解民间借贷定性上的争执与分歧.只是对于立法与司法解释的质量要求较高,需要能够明确民间借贷的法律地位,有效地区分民间借贷受民事法和刑事法各自调整的场域.目前我国政府对于民间借贷的基本态度是“促进民间借贷健康发展”,对民间借贷的合法性持肯定态度,现行法律也并未禁止民间借贷.但这毕竟只是国家政策的趋向,并不能对司法产生直接的作用力.根本的解决之道还是应通过政策的变更引导和促进立法的修改完善,使民间借贷得以有足够的生存空间,也能使行为人在借贷时能分清自己的行为属于合法抑或非法.笔者认为,对民间借贷的立法需要进行如下优化设计：
1．应当着力于完善刑事立法.笔者并非否认要完善前置性的民事立法以及金融立法,正如有学者认为的,需要在民事立法中尽早地确定民间集资行为概念,将民间借贷合同明确为借贷合同的一种类型.还有学者也指出,在法律优化设计中,民间借贷的准入制度供给应当加强,在民间借贷合法的基础上,对准人条件进行合理设定,并拓展业务范围与市场经营空间.显然,这种激励性的法律机制也主要是通过民事立法或金融立法来予以实现的.尽管如此,但为了走出民间借贷民刑边界的困境,化解民间借贷泛刑法化的危机,笔者认为从根本上探究,还是应当首先着力于完善刑事立法.
虽然有学者论道,“对于当今社会上出现大量非法集资的案件,若不去反思前置法的完善以及相应的执法效果,只是将关注重点放在如何加强和细化刑法的规制,无异于本末倒置”.但是笔者并不赞同这种观点.原因在于,倘若不在刑事立法上对民间借贷引发的非法集资问题进行明确清晰的界定,哪怕民事立法制定得再完善,也不可能去涵盖刑事规制的内容,因为民事法规定刑事法内容属于越俎代庖之举,正是由于刑法的地位不可替代、职能不能被僭越,倘若不明确刑事立法的规制,司法实践中还是会大量出现利用现行不够完善的刑事法律和司法解释对民间借贷进行错误定性的情况,如此,民间借贷泛刑法化的危机也就不可能得到根本意义上的有效化解.本文再以2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015)18号）为例作进一步的说明.该司法解释第十一条规定了法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,只要不违反合同法第五十二条和本司法解释第十四条规定内容的即为有效,从而对企业间的借贷赋予了合法地位,而且还进一步对民间借贷的利率与利息作出了明确规定.可以说,这一最新司法解释对于民间借贷的民事规制着实具有重大的意义,但对于民间借贷刑事案件的定性却似乎无所助益.因此,我们必须强调刑事立法的重要性,一旦刑事立法对民间借贷的人刑范围规定具有了明确性,法官则必须严格遵循已经符合实质性标准的刑事法律的具体规定来确定行为人行为的性质,作出符合公平正义价值的判决.
具体而言,要着力于在刑事立法规定上进一步明确非法集资的定义和范围,科学设计非法集资活动的犯罪圈.有学者提出,需要作出法律制度上的优化设计,除了那些以非法占有为目的的集资诈骗活动外,对于存在合理需求的非法集资活动不应一味禁止,而应以“疏导”代替“堵塞”,以直接融资手段代替间接融资手段来处理非法集资问题.在未来的刑法修正案中要着重于弥补罪状设计的瑕疵.以非法吸收公众存款罪为例分析,正如有论者所言,应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线……应当限制非法吸收公众存款罪的适用范围,为处于生产经营需要且未采用欺诈手段的正常集资活动保留合法空间.笔者认为,刑事立法也需要融人实质判断标准,应当将没有真正扰乱到金融秩序,不存在实质的社会危害和应受刑罚惩罚性的民间借贷行为剔出刑法规制圈,对应当纳入刑法规制的民间借贷行为进行较为清晰的人罪规定.
2．对民事和其他法律规范进行优化设计.应当承认,完善现有民事和其他法律规范对解决民间借贷民刑边界问题也是一大良策.因为通过对民间借贷的合法范畴的确立,进而明确民间借贷的违法犯罪领域,也不失为明确民间借贷民刑边界的有效之举.诚然,在处理民间借贷的纠纷中,我们不应将目光仅局限于刑法规制上,也有必要加强刑事立法与其他领域法律规范的衔接,使合法集资、非法集资、集资犯罪之间形成合理梯度.正如有论者所言,我们要遏制倚重刑法打击非法集资之势,建立民事、行政、刑事等多层次、系统性、重防范的监管机制刚.还有学者建议,规范民间借贷的立法体系应当在多层次的立法体系下,根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素,采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式.笔者基本赞同以上立法论见,但同时强调立法的总体方向与合理解释要求的内容具有一致性,即应当坚持实质解释的标准进行立法,对民间借贷的民刑边界通过民法等法律规范的完善,建立民刑制度良性互动的民间融资犯罪综合预防措施,不至于将本不应该受到刑罚处罚的民间借贷行为纳入刑法的规制圈,而影响立法的科学与司法的公正.
四、结语
民间借贷适宜的行业规范,作为现代社会有效的融资手段,应当对其进行引导,实现民间借贷的良性发展.而且需要维持好各种价值之间的平衡,不应过度依赖刑法对金融市场中的民间借贷行为进行规制,毕竟民间融资的逐步合法化,是时展的必然趋势.在追求秩序与安全价值的同时也绝对不能忽略效率和自由价值的保障.值得强调的是,对民间借贷泛刑法化危机的化解路径侧重于进行实践操作层面的探索.具体而言,应当在解释论上对民间借贷进行实质解释的合理限缩,同时也要求在立法上对民间借贷进行优化设计与完善.通过立法与司法的双重努力,对民间借贷泛的定性予以厘清.诚然,民间借贷的规制是一项系统工程,无疑需要一系列配套措施予以配合保障.在经济体制和立法、司法逐步趋于完善的期待下,民间借贷泛刑法化危机应能得以有效化解,民间借贷的民刑边界亦能走出现实的困境.
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