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外观设计专利侵权判定新标准对最高人民法院第85号指导性案例的评价
摘 要：外观设计专利侵权认定中,最高人民法院（“最高法”）通过第85号指导性案例联系外观设计专利立法目的,进一步关注创新点的参考价值,确定了设计特征原则,提供了判断的新标准,以此引导下级法院重视设计特征.最高法综合适用设计特征与“整体比较”标准一定程度上克服了美国外观设计专利侵权认定中删去新颖性检测变为单一普通消费者检测的消极因素,并克服了原本实践操作失灵的状况,为中外外观设计侵权判定提供了新思路.
关键词：外观设计专利侵权 设计特征原则 新颖性检测 普通消费者检测 “整体比较”标准
中图分类号：F760 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2018）04-065-03
一、案例背景
2012年11月29日,高仪股份公司向浙江省台州市中级人民法院（“一审法院”）诉称,浙江健龙卫浴公司生产、销售和许诺销售的GL062、S8008等型号的丽雅系列卫浴产品,侵犯其现合法有效的“手持淋浴喷头（NO.A4284410X2）”外观设计专利权.本案关键问题为被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似.一审法院对比后罗列出八个区别,判定二者不构成近似.高仪公司不服,上诉浙江省高级人民法院.该院指出,被诉侵权设计采用了与涉案专利高度相似的设计特征——跑道状的喷头出水面设计,且其他区别并不显著,认定二者构成近似.
健龙公司申请再审,最高法再审时创设设计特征原则：如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征,一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似.本案中,根据专利复审委员会第17086号决定,涉案外观设计专利的设计特征为喷头及其各面过渡的形状、喷头出水面形状以及喷头宽度与手柄直径的比例.而被诉侵权产品除了近似的跑道状出水面,未包含此外的其他设计特征,一般可认定不构成近似.此外,最高法对整体视觉效果进行综合判断,重点考察淋浴喷头产品的喷头、手柄及其连接处均为其正常使用时容易被直接观察到的部位,并指出二者在手柄、喷头与手柄连接处的设计等区别设计特征使得两者在整体视觉效果上差异明显,两者既不相同也不近似.据此,最高法撤销二审判决,维持一审判决.
二、我国现有制度中的外观设计专利侵权认定标准考察
现今法院审理外观设计专利侵权案件的裁判依据主要为《中华人民共和国专利法》《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（《解释》）以及北京高级人民法院出台的《专利侵权判定指南（2017）》这些文件.在判定外观设计专利侵权方面,建立起“整体比较”的认定标准.实践中,法院往往通过整体视觉效果衡量被诉侵权产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围,判决理由大多不区分设计特征与区别设计特征,而是一并根据异同点判断其对于整体视觉效果的影响.其中能够清晰认定并衡量设计特征的实为少数,创新点在侵权认定中的作用常不明晰.
2017年3月最高法发布的第85号指导性案例隐透出设计特征在我国外观设计专利侵权认定的发展.首先,最高法强调了设计特征在外观设计专利中的重要地位.授权外观设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创新内容,也体现了设计人对现有设计的创造性贡献,是《专利法》规定的外观设计专利授权的标准——“新颖性”和“创造性”的重心.因此,设计特征是外观设计专利保护的核心.接着,最高法立足于设计特征,从外观设计专利侵权的反面进行原则性规定,阐明以下情况很可能不构成侵权：如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征,一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似.最后,在此框架之下,明确了设计特征原则与“整体比较”标准的关系.“整体比较”标准指在外观设计侵权认定中采取“整体比较、重点观察、综合判断”的方法.该标准包含对于设计特征及其之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征的考察.“整体比较”标准是判断产品是否近似的一般标准,设计特征是其中一个判断依据.设计特征原则实为“整体比较”的延伸原则,仍受整体视觉效果约束.其具体实施过程为：最高法根据外观设计专利权的保护范围,先考虑被控产品是否包含被侵权产品的全部设计特征,外加对区别设计特征的判断,从两者的整体视觉效果确定是否构成近似.设计特征的重要性在不构成侵权时有所突破,若第一步不成立,则二者一般不近似,增大了不构成侵权的可能,但还需整体视觉效果进行审查.该指导案例直接呈现了来自最高法的信号：设计特征原则和“整体比较”标准的结合成为外观设计专利侵权判定的指航标.
三、单一标准的缺陷：美国实践的启示
美国外观设计专利侵权类似案件判定的标准主要有二：新颖性检测法和一般消费者检测,分别通过Litton Systems Inc. v. Whirlpool Corp.案和Gorham Co. v. White案建立.
新颖性检测法指如要认定外观设计专利侵权成立,不管两个外观设计看起来是如何的相似,“被控侵权产品必须擅自使用了将专利外观设计从在先外观设计中区别开来的该专利外观设计的新颖点”.这意味着,被控侵权外观设计没有包含涉案外观设计专利新颖点时,就算两个设计整体外观相似,也不构成侵权.新颖性检测标准符合外观设计专利制度的立法目的和保护对象,同时也存在很多弊端.第一,由于在权利要求书中对新颖点的文字描述是法律保护的范围,导致每个外观设计侵权纠纷都沦落为在新颖点字面含义上的角逐；第二,组合型专利的新颖点就是组合本身,在这种情况下,该组合是否构成新颖点以及通过新颖点判断是否侵权都是非常困难的；第三,在权利要求书中清晰阐述专利的新颖点是困难且有风险的,一旦遗漏了一个新颖点,被告就能因此逃避侵权责任.最后,外观设计专利侵权赔偿额的计算基础是整个侵权产品,被告如果只侵害了微小的新颖点却需要按照整个专利价值赔偿是不公平的.
由于种种原因,在2008年Egyptian Goddess Inc. v. Swisa Inc.中该原则被正式废除,联邦上诉法院宣布“普通观察者”检测法为认定是否侵权的唯一方法.含义为如果在给予了一般购买者通常都会给予的注意力的普通观察者眼里,两个外观设计相似到如此的程度,以至于欺骗了观察者,诱导他以为是前一外观设计产品而购买了后一外观设计产品,那么,后一外观设计就构成了对受专利保护的前一外观设计的侵害.该原则由熟悉相关在先设计并拥有一般的智力、知识水平和辨识能力的普通人从专利的整体进行判断,模糊专利的新颖点,综合判断考量所有设计.
该转变的缺点也十分明显.一方面,模糊创新点导致法院难以区分对外观设计专利的修理和重构.产品重构（reconstruction）的复制品可能不被允许,权利用尽原则允许购买者修理（repair）购买的产品,法律后果不同.当废除新颖点标准,无法通过新颖点了解设计的重要部分,难以划清修理和重构的界限,判断侵权与否；另一方面,单一普通消费者标准导致外观设计专利制度内部冲突,破坏该制度.新颖性是外观设计专利赋权要素之一、法律欲保护的权利的组成要素,但相应救济机制认定侵权不以该要素为依据,该要素被侵害时难以得到救济.模糊应受保护的新颖点造成制度内部逻辑矛盾.比如,如果侵权产品只在纯形状的专利产品上加上图案或色彩及其组合,或其他细微变化,但二者形状相同.虽侵害了受保护的新颖点——形状,但两个产品外在表象的差异让普通消费者不会误认、混淆二者,不构成专利侵权.因此,侵权人可能肆无忌惮地利用改变外观的方法避开侵权“雷区”,破坏外观设计专利制度.
四、介于“新颖性检测”和“普通消费者”之间的外观设计专利侵权判定新标准的优势分析
相比于美国的认定方法,我国完善后的外观设计侵权认定标准一定程度上是介于新颖性检测和普通消费者检测间的新型路径.美国的普通消费者标准被我国吸收在侵权主体判断标准的整体视觉效果中；新颖性检测被扬弃为“整体比较”标准和设计特征原则.美国的普通消费者检测在国际上对外观设计专利授权和侵权认定标准影响深远,我国侵权认定标准亦然.一方面,以普通消费者为判定主体一直占主流地位.1997年富士宝诉家乐仕案以司法形式确定了一般消费者为侵权认定主体.现今《解释》第10条亦规定,专利侵权认定主体为一般消费者.另一方面,“是否会产生混淆”没有被直接适用,转化为“是否相同或近似”,分为两种不同的情形：“整体视觉效果无差异”、“视觉效果无实质性差异”,受到混淆标准一定影响,但和商标法上的混淆、误以为存在差异,避免外观设计专利抢占商标法的基石.我国以“整体比较”标准和设计特征原则代替被废的新颖性检测法,恰是我国外观设计专利侵权标准亮点所在.对创新点重要性的拿捏渐渐清晰,有一定合理之处.
新颖性检测法种种弊端的产生原因正是过分注重新颖点,将其作为必不可少的侵权条件,没有处理好局部新颖点和整体的关系.而最高法恰如其分地强调设计特征的价值,正确处理设计特征原则与“整体比较”标准之间的关系,在明确设计特征和“整体比较”的关系上更进一步,逻辑更严密、可操作性也更强.
一方面,第85号指导性案例的裁判要点从反面强调了设计特征的参考作用,紧密结合外观设计专利制度的立法思想.设计特征是外观设计专利立法意义、授权实质性要件和侵权判定之间的衔接点.外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案,一项外观设计获得专利授权的条件是具有区别于现有设计的可识别性创新设计,该创新设计即是授权外观设计的设计特征.同时,正是这部分设计内容使得该授权外观设计具有创新性,使该设计满足实质性授权条件.再者,此种制度设计让外观设计侵权判定的可预见性更高.虽然《解释》第11条“整体比较”标准谈及设计特征,但是没有明确二者的关系,不能体现设计特征占有如此重要的地位——通过设计特征原则能够直接确认侵权不成立.实践中,“整体比较”标准存在操作失灵的情况,产生了与专利保护精神背道而驰的结论.设计特征虽被明文规定为判断根据,但具体发挥的作用大小未知,实施效果不佳.设计特征和“整体比较”标准的关系不够明确,实际操作中也常忽略创新点的作用.最高法通过确立设计特征原则强调设计特征是相当高明的做法.
另一方面,最高法妥善处理了设计特征原则与“整体比较”标准的适用关系.第一,追本溯源,设计特征原则不仅契合外观设计专利制度,本质上还符合“整体比较”标准.设计特征作为创新点,与现有设计或者现有设计特征的组合相比区别明显,对于产品的整体视觉效果影响显著,常常引起一般消费者的注意.因此,在未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征时,两个产品整体视觉效果常常差别明显.既不满足“整体比较”的侵权认定标准,也符合认定不构成侵权的设计特征原则,二者的内在逻辑实则紧密.第二,确定是否不构成侵权除了设计特征原则,仍需“整体比较”标准辅助审查.设计特征原则大大增加不构成侵权的可能性,但并不等于必然不构成侵权.最高院指出,“非设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征,只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异,也应予以考虑”,印证了这一点.第三,“整体比较”标准是判定外观设计是否构成侵权的一般规则,设计特征的适用范围只存在于不侵权的认定.显而易见,“整体比较”标准的适用范围相比设计特征原则更广.第四,设计特征原则昭示对“整体比较”劣势的弥补.“整体比较”标准常常过于注重整体视觉效果,与设计特征检测出现矛盾时倾向于忽视设计特征,操作失灵.在一定程度上设计特征原则以强调设计特征的重要性的方式补充“整体比较”标准.最后,二者相互配合不仅保留了新颖性检测的优势,也克服其劣势.设计特征注重对创新点的关注和保护,“整体比较”标准注重产品的整体视觉效果.设计特征保留了对新颖点的密切关注,而整体观察原则以整体视觉效果作为兜底,克服新颖性检测的劣势,互为补充.
值得注意的是,设计特征原则与“新颖性检测”本质不同,使得其须与“整体比较”标准协调适用.新颖性检测从构成侵权角度构建设计特征的绝对性地位,设计特征原则却从不侵权角度确定设计特征的重要参考价值,同时“整体比较”依然在该角度有一席之地.总体观之,“整体比较”标准处于主导地位发挥作用,使外观设计专利制度的保护机制更加良好地运作.
五、结论
建构并完善这样的判定标准为中美外观设计专利侵权判定的发展提供了非常有价值的建议.在第85号指导性案例中,最高法以“整体比较”标准为主,设计特征原则为辅,合理引导设计特征在不构成侵权认定中的参考价值.
虽然该指导性案例强调了设计特征在不构成侵权时的影响,但设计特征作为“整体比较”标准中的一个依据,与“整体比较”标准出现矛盾时如何处理没有解决途径.满足设计特征原则增加不构成侵权可能的情况下,如果整体视觉效果相近,二者出现矛盾,应该跟从设计特征亦或抛开新颖点？最高法并未明确应如何衡量.
另外,设计特征实际依然被“整体比较”标准含括在内.虽在不侵权方面有所突破,但是作用不明确,进步仍很细微.创新点发挥的作用被“整体比较”所局限,就像是“蒙着面纱、戴着镣铐跳舞”.
但是所有国家都在不断摸索、改进,相信我国设计特征原则是一次大胆的尝试,不仅指引下级法院对设计特征的重视,而且为世界的外观设计侵权认定标准提供了建议.时间的巨轮会检验这个标准的合理,自然也会暴露其缺陷.外观设计专利制度进步的脚步永不停滞,用更加精密的制度啮合正义的齿轮.
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（作者单位：郑州大学法学院 河南郑州 450000）（责编：贾伟）
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