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论偶然防卫的性质与其处断
摘 要 偶然防卫即行为人不知他人正在实施不法侵害,故意对其实施了侵害行为并且行为人的行为恰好制止了其的不法侵害行为.偶然防卫是否成立正当防卫？应该如何处理？当下国内外对于该问题存在不同的理论学说及观点.透过对不同学说的分析讨论,最终赞同行为无价值二元论的理论,即结合行为无价值以及结果无价值对违法性进行综合判断,偶然防卫不符合正当防卫的构成要件,具有行为无价值,但因没造成现实结果的不法,缺乏结果无价值,因此不成立既遂,但行为人具有法益侵害的危险性,故而成立故意杀人罪未遂.
关键词 偶然防卫；未遂犯；行为无价值论二元论；结果无价值
现实生活中偶然防卫的案例十分罕见,但该题在理论上仍具有讨论价值.偶然防卫即行为人不知他人正在实施不法侵害,故意对其实施了侵害行为并且行为人的行为恰好制止了其的不法侵害行为.在德日刑法学中,偶然防卫问题被置于主观的正当化要素的理论背景下展开讨论.在德国,主观的正当化要素与其对立面,即主观不法要素相伴而生,并同时逐步得到了肯定.[1]因而.在德国刑法学界关于偶然防卫的争议较小,主要争议点是该行为是否既遂.在日本,学者们基于行为无价值论与结果无价值论的激烈讨论而对该行为是否构成犯罪以及构成犯罪既遂或未遂问题上存在重大分歧.我国刑法学界通说认为,偶然防卫非属正当防卫的范畴,成立故意犯罪的既遂；当然,也出现了以张明楷教授为主导的偶然防卫无罪说；还有学者观点是,虽不构成正当防卫,但应视具体案例界定构成犯罪既遂或是未遂.笔者试图从各个理论学说出发,论证偶然防卫成立犯罪未遂的合理性,并具体针对张明楷教授的无罪说进行反驳,提出笔者拙见,以资批评.
1偶然防卫性质之届分
1.1性质届分之理论分解
（1）行为无价值论.行为无价值理论发轫于威尔泽尔提出的"人的不法理论",并从此发展演变而来的.行为无价值论是以法律所规定的行为方法为判断违法性的标准,而违法性则与行为人主观上的故意或者过失相关.行为无价值理论内部有一元的行为无价值论与二元的行为无价值论两个分支.一元行为无价值理论判断违法性时仅将行为人主观意识控制下实行的行为考虑在内.而二元行为无价值论对违法性进行判断时,支持将行为无价值论和结果无价值结合起来考虑,无疑更为合理.行为无价值论者认为行为是所有犯罪活动进行的必要因素,犯罪活动必须通过行为实现,因而行为人的目的便成为判断行为违法性的重要条件之一.
（2）结果无价值论.结果无价值理论认为,违法性的实质即将违法性的判断归结为行为对法益的侵害结果,注重对社会造成的不利影响.结果无价值理论对事实的评价首先从事件的结果开始,判断结果的好或坏之后,再由此往回追溯事件发生的具体情形,直接评价该结果,如果结果是所谓好的,结果无价值论者就不再追究.具体案例中,这使得对犯罪的调查更的现实主义.因此,结果无价值论是基于法益侵害说的.
1.2偶然防卫不成立正当防卫
各国立法里,普遍地将正当防卫建立在"防卫意思的必要说"之上.我国通说认为偶然防卫缺乏防卫意图,非正当防卫.理由为：首先,我国刑法第20条明确规定了正当防卫的主观条件.其次,刑法的行为是主、客观要素的统一,防卫行为也不例外,行为人的防卫意思是不容忽视的,是正当防卫的必备要件.笔者认为,因为偶然防卫缺乏防卫意思,故其不是正当防卫,不能阻却行为的违法性,应视为犯罪的成立.
2偶然防卫处断之界定
2.1国外刑法学界的分歧
（1）行为无价值的既遂说.在德国,这种观点仅被少数学者主张,他们认为把偶然防卫作为未遂犯处罚,脱离了现实性的基础.在日本,支持此理论的学者大谷实教授认为既然客观上满足正当防卫的要件,就不存在结果无价值,由于缺乏防卫意识,具有行为无价值,故成立未遂犯.但是,将行为与结果分开评价是不合适的.因此,一般就应主张成立既遂犯."[5]
（2）行为无价值的未遂说.德国刑法通说认为考虑违法性的本质,要结合行为无价值和结果无价值两种观点.然而对于偶然防卫,存在行为无价值是必然的,所以成立不能犯未遂,但是不具有结果无价值.
（3）结果无价值的未遂说.该学说认为偶然防卫虽偶然地产生了法益保护的结果,若非意外地保护了另一法益,则必然产生坏的评价.故偶然防卫有危害社会安全的可能性,理应受到惩罚,但因其客观上未发生实际危险,应被评为犯罪未遂.
（4）结果无价值的无罪说.结果无价值论认为违法性的有无应仅在客观层面进行评价,它在原则上与行为人的主观要素无关.[7]从这点出发,偶然防卫因为未出现法不允许的危害结果,故而无罪论有了成立的基础.
2.2我国刑法学界的理论分歧
（1）偶然防卫既遂说.我国刑法学界的通说认为偶然防卫行为人客观上实施侵害行为,且已实现了其主观所意想的实害结果,只因出现机缘巧合的偶然,但这并不影响犯罪既遂的成立.正当防卫的成立离不开防卫意识的成立,而偶然防卫缺乏防卫意识,故不是正当防卫,且偶然防卫的行为人故意实施了加害行为,发生了相应结果,具备犯罪既遂的成立条件.
（2）偶然防卫未遂说.此观点是在防卫意识必要说的基础上发展推导的,认为偶然防卫非正当防卫,但行为人的行为又保护了另一个人的合法权益,没有出现危害结果.因此应将其定性为犯罪未遂.
（3）偶然防卫无罪说.此观点最突出的代表是张明楷教授所提的"结果无价值的无罪说".其认为在偶然防卫中,因行为人行为的最终结果不违法而阻却了违法性,一般认为无罪.只有其行为超过必要限度或可能造成其他违法性结果时,才以犯罪未遂处理.[9]结果无价值论注重结果,但由于偶然防卫客观上产生了防卫的结果,所以该观点认为防卫者当然地免受刑事责任.
2.3笔者观点：偶然防卫成立犯罪未遂
笔者赞同行为无价值的二元论,因而主张偶然防卫成立犯罪未遂.偶然防卫没有导致现实结果的不法,缺乏了结果无价值Ⅰ,但偶然防卫的行为并非毫无危险,有值得评价为违法的危险,符合结果无价值Ⅱ.故而偶然防卫是符合二元论的观点.对于此观点,张明楷教授曾发表过"论偶然防卫"的论文进行反驳,笔者将试着对其中的几个观点进行浅显的探讨.
首先,张明楷教授对我国《刑法》第二十条中"为了"一词,通过文理解释、对比等各种方式进行考察后认为,将《刑法》第20条解释为客观上存在着正在进行的不法危害,使得防卫行为具有保护合法权益免受侵害的性质.即"´为了´可表原因,相当于´由于´."[11]我认为这是不准确的,照其观点,对正当防卫的表述应改为：采取了制止不法侵害的行为,对其造成损害的,在客观上使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的,属于正当防卫.如此一来,防卫意识就不是正当防卫的必要条件了.我国刑法典将"为了……"置于之前就是为了表明其是正当防卫成立的前提,而张老师的观点有颠倒逻辑关系之嫌.
其次,张明楷教授认为:"二元说除了要求缺乏结果无价值之外,还要求缺乏行为无价值才承认违法阻却事由,最终,二元论采取了一元的行为无价值论态度."但是,这一批评笔者不接受.行为无价值的二元论是优先考量行为无价值,继而考量结果无价值.不能因一元论与二元论可能推导出相似的结果就说二者相同.张教授用结果无价值的观点推导出的无罪论来反证其观点的合理性也是有待商榷的.笔者认为,行为人若是存在应被刑法所禁止的、不法的行为,在现实中还未造成实际侵害,但是存在危险行为,也要予以规制.
再次,张明楷教授认为,不应为了预防犯罪而惩罚偶然防卫行为人在此时、此地发生的故意犯罪行为.因为不能将此时、此地发生的行为放到彼时、彼地去判断,这样会把偶然防卫人当成是预防犯罪的工具.笔者是不认同该观点的.如果持张老师的观点,是否可设想这样一种情景,设甲是一个村里的恶霸,掳掠,胡作非为.村民都怀恨在心,一天甲试图村里的妇女,而路过的乙看到甲便怒火中烧（乙并不知道甲在进行）,于是乙在此时、此刻拿起手中的弓箭以杀人的故意朝甲射去,甲因此而深受重伤.在这个情境中,乙是偶然防卫,按照张老师的观点,乙应无罪,但因乙在此时、此刻的行为不能放到彼时、彼地去判断,甲大难不死,仍旧为非作歹,村里的其他人得知乙的行为是无罪而纷纷打算杀了甲.因为村民不具有如张老师般的刑法知识,难以得知乙的行为是因为"偶然防卫"而被免于刑罚,更可能的情况是认为"杀恶霸即是无罪",这显然是不合法理的.诚如贝卡里亚所言"如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想."[12]偶然防卫行为所指之人,从最后的结果看,是法律所不保护的人,法律不反对该死亡结果.但在行为人实施行为时,推及普通人,便可认为乙的行为具有导致他人死亡的危险,应当以法律加以评价.然而,发生的法益侵害从事后上看,确实不具有危险,但仍需从一般人和行为人的角度观察,法益是否直接受到紧迫威胁,对相似行为又是否需要法律规范予以禁止？若这点能肯定,那么偶然防卫成立犯罪未遂就具备合理性.
然后,张明楷教授认为："若将偶然防卫认为犯罪,便意味着偶然防卫的行为是被刑法所禁止的.但禁止偶然防卫行为的结果必然是使无辜者被杀害,不能认为这样的结局是刑法所希望的结局."张老师的说法显然忽略了偶然防卫是事后评价的事实,也即发生偶然防卫的情景,不论刑法作何评价,第三人在事实上得到保护.这一既定的事实是无法改变的.所以,该观点不可能针对偶然防卫当时,只可能是针对未来而言.这样问题就变为刑法将偶然防卫行为人评价为犯罪是否会减少潜在的偶然防卫者,继而使得无辜第三人因偶然防卫而得到保护的机会减少？或是相悖,刑法将偶然防卫认定为无罪会否使第三人得到保护的机会得以提升？答案显然是否定的.从事实方面说,偶然防卫的防卫结果全属巧合,即意味着偶然防卫发生与否是由人自由意志以外的因素而决定.这便表明,我们是无法通过规范来提高或降低偶然防卫事件的产生率.
最后一点,张明楷教授在提及行为无价值论的未遂说的矛盾之二中说到,"偶然防卫是违法的,但在行为的当时,不仅不能对之实行正当防卫,而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为,相反只能放任、允许这种行为的实施.如果妨碍偶然防卫者实施行为,就是帮助不法侵害者实施违法行为.于是,在行为无价值论出现结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许."显然,笔者无法赞成此观点.若偶然防卫行为人在实施行为之时,知情的第三者看到,因为偶然防卫的行为是违法的,故而当然地可以对其进行正当防卫,我们不能说因为不法侵害者在侵害他人的利益（如正实施行为）,那么他的生命权就不应得到保护,这是不对的.张教授将二者关系交杂在一起,对偶然防卫人进行正当防卫并不代表赞成、帮助不法侵害者.
本文认为将偶然防卫定义为未遂犯是有依据的.其一,立足于事前一般人基准,认为偶然防卫者实施的行为是具有导致法益侵害的危险性的,符合犯罪未遂的特征.从一般人的角度,前文所举例中的乙拿弓箭射击甲的行为都会引起恐慌,都会认为甲将遭到生命危险.若从事后看,偶然防卫着实不存在危险性,但要考虑的是,从普通人和行为人的角度上看,法益确实受到紧迫威胁,偶然防卫者从事后的单方面看,乙造成了甲重伤,是法律不保护的人,但因其保护了第三人免受的危险,故而其危险性可以降低,但绝不能是无罪,故主张偶然防卫犯罪成立未遂是有其合理性的.其二,若行为存在再次重演的危险性,则应制止.刑法并不是只处罚既遂犯罪,也处罚未遂犯罪.就如同上文所举案例,由于乙的行为是有极大的可能性剥夺甲的生命的,若将其视为无罪,那么,在下一次仍用射箭的方法,无法保证甲的生命仍不受威胁.其三,偶然防卫成立未遂易产生司法与刑法的公众认同感.在偶然防卫的情形,按照结果无价值的理论,对人射杀,还不一定被法律所禁止,这是完全偏离公众的法感情,是明显不能被接受的.综上,对偶然防卫行为以未遂犯处理是合法且合理的.
3小结
在日本,行为无价值论与结果无价值论的争鸣不仅表现在对偶然防卫的性质和处断上,而且在刑法的各个领域中都存在着广泛讨论.学派之争无疑推动了刑法理论的发展与完善,对立法和司法产生了深远的影响.本文是站在行为无价值的二元论的立场上,对偶然防卫问题提出了一点浅见,通过以上论述,笔者认为偶然防卫并不能属于正当防卫,而是独立的犯罪行为,但考虑到在实施时未对法律所保护的法益造成侵害,因此理应将偶然防卫认定为犯罪未遂.
性质论文范文结:
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