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P2P网络借贷平台的法律定位与改进
摘 要：P2P 网络借贷平台的兴起及快速成长有效解决了个人及中小企业融资难的问题,活跃了民间资本市场,但同时也引发了诸多风险,对各方利害关系人的合法权益造成威胁.2016年以来的立法,明确了网络借贷平台的“信息中介”法律定位,但相关制度回应不够充分,尤其是备案、风险备付金、沉淀资金、债权转让等相关立法还存在不足之处,很大程度上制约了网络借贷行业的发展创新.本文在对平台性质进行分析的基础上,结合法理和实践,提出立法调适的建议.
关键词：网络借贷平台；信息中介；法律性质；立法
DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2018.11.05
中图分类号：D912.28 文献标识码：A
一、问题的提出
P2P 网络借贷（Peer-to-Peer Lending,以下简称“网贷”）是指将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式.相比于银行借款及一般民间个人借贷,网贷模式具有信息成本和交易成本低、闲散资金利用率高等优点,缓解了中小企业以及个人融资难的问题.据监测数据显示,至2018年上半年末,国内已有5983家网贷平台,网贷行业累计交易额约为7.12万亿元；国内网贷行业融资事件共计361 起,260 家网贷平台获得融资,总额在656亿元左右.
但从我国的实践来看,网贷平台的发展之路并不是一帆风顺,且其在运营过程中存在一系列问题.例如,2017年4月,国诚金融涉嫌非法吸收公众存款被局立案调查；2017年9月,光达君合平台大量标的逾期,负责人失联跑路；2018 年6 月21 日,联璧金融爆发挤兑事件,6月23日,上海市局松江分局微博予以通报,松江警方已对其立案侦查；2018年6月26日,花果金融陷入逾期危机；2018年7 月,中航生意贷出现提现困难.据统计,截至2018年6月末,被列入“问题平台”名单（不含转型）的P2P平台有4402家,占平台总量的比例高达73.6%；其表现形式以歇业停业、提现困难、失联及跑路、网站无故关闭为主,占同期行业问题平台总量的93.9%淤；还有近10%的平台涉嫌犯罪,主要表现为非法吸收公众存款和集资诈骗.究其根本,网贷平台已深度参与到借贷过程中,严重违背了其设立初衷.
网贷的风险集中体现在网贷平台的风险上,有鉴于此,监管部门从2015 年启动了正式立法监管的进程,将网贷平台定性为金融信息中介机构,并以此为基础确立了基本的监管体系,但很多制度的规定仍过于粗疏.本文从网贷平台定位出发,分析监管的逻辑和进路,提出制度回应的具体建议.
二、网贷平台的法律定位
网贷平台自引入我国以来,由于立法的滞后,长达八年处于监管的空白,虽充分激发了金融创新,但网贷平台性质的异化带来了一系列风险.对网贷平台进行恰当的法律定位,是对网贷法律监管的逻辑起点,据此才能确定各方当事人权利义务,才能确定行之有效的监管策略.2016年8月,中国银监会等四部门发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）；随后一年内,针对备案登记、资金存管和信息披露,相继出台了三个业务规范指引.这一系列文件改变了该行业无法可依的状态,明确了网贷平台的信息中介属性,排除其涉足信用中介职能所带来的风险.
（一）网贷平台信息中介的法律属性分析
1.网贷平台的居间属性
目前,我国网贷平台的业务流程大致相同（见图1）：借贷双方先在网贷平台网站上注册账户并按要求提交相关资料,如借款人的信用信息、融资项目信息,出借人的身份信息、在投资者适当性方面的证明信息等等.网贷平台对资料进行审核通过后,通过各种方式进行信息配对,促成借贷合同的订立,并从中收取一定的费用.
根据我国《合同法》第四百二十四条淤对居间合同的规定,居间人“向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”.网贷平台通过网络媒介高效地进行贷前审核、借款项目信息展示、拟定格式化借款合同等等,为借贷交易提供媒介服务,体现了居间的法律性质.
2.网贷平台的准金融属性
网贷平台不是真正意义上的金融机构,不具有信用中介职能.信用中介与信息中介性质迥异.信用中介是商业银行的传统职能,一方面通过负债业务吸纳社会资金,另一方面通过资产业务把资金投向有需求的产业；而信息中介仅涉及信息的传递,并不承担资本商品使用权流转中涉及的信用风险.
但是,网贷平台的经营与金融活动相关.在借贷交易中,网贷平台主要负责提供金融信息和数据,包括借款需求、融资项目、借款人信用信息、借贷利息等等.而且,《暂行办法》确定银监会及其派出机构作为网贷平台的监管部门,在实质上反映了网贷平台的准金融属性.
（二）中介定位下网贷平台的法律规范路径
在对网贷平台进行法律定性的基础上,《暂行办法》和相关指引确立了以下几项制度,从不同方面贯彻和保障了网贷平台的信息中介职能.
1.备案登记机制.根据《暂行办法》和《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》,地方金融监管部门对网贷平台进行备案登记,而不像传统金融机构或小额借贷机构那样采取牌照制,这与网贷平台的信息中介定位是相符合的.2016年4 月13 日,银监会颁布《网贷风险专项整治工作实施方案》（以下简称《整治方案》）,将现存网贷平台的备案登记与专项整治相挂钩.全国各地纷纷出台整治验收标准,事实上成为网贷平台备案登记的主要依据.
2.资金存管机制.《网络借贷资金存管业务指引》规定对网贷的客户资金实行商业银行存管机制,实现客户资金与网贷机构自有资金的分账管理,明确资金进出和支付须经出借人和借款人的指令或授权,并在账务核对、信息披露、资料保管、信息管理方面明确存管银行的职责.资金存管制度的确立,从机制上保证了网贷平台恪守中介职能,对防范客户资金挪用风险具有积极意义.2018年9月21日,中国互联网金融协会公布了首批25家通过网贷资金存管测评的商业银行,进一步促进了资金存管机制的落实.
3.网贷平台增信的禁止机制.《暂行办法》第三条第一款于规定网贷平台不得提供增信服务,否定了平台增信的合法性.过去实践中,不少网贷平台承诺在借款人不能偿还到期债务时,提供资金垫付,并由网贷平台代理投资人向借款人.在法律性质界定上,这种垫付与保证相似,显然属于《暂行办法》所禁止的网贷平台增信服务.
4.网贷平台归集资金的限制机制.《暂行办法》规定网贷平台不得归集资金.在过去,网贷平台归集资金最典型的方式包括以下几种：一是资金先于资产,即在没有具体融资项目的情况下先行归集出借人资金,形成资金池；二是拆标,即对投资金额和期限进行错配,当网贷平台筹集资金超出实际借款金额,或短期标的实际资金流向被改变,则会形成资金池；三是自融,即网贷平台实际控制人直接或授意关联方在网贷平台融资,甚至通过虚构借款人和借款项目的方式进行融资.按照目前《暂行办法》的规定,这几种直接或间接归集资金的行为,已经触及非法集资的红线.
三、网贷平台信息中介定位下立法的若干不足
虽然我国已经明确网贷平台的信息中介法律性质,但相关的机制构建仍存在诸多不足之处,或是可操作性不强,或是尚留模糊灰色地带,或是有矫枉过正之处.以下针对与网贷平台中介定位相关的若干机制,探讨其不足之处.
（一）备案制实施的实际困难
为落实《暂行办法》规定的备案制,促进网贷行业的合规经营,银监会颁布《整治方案》,并于2017年12月14日发布《关于做好网贷风险专项整治整改验收工作的通知》（以下简称《验收通知》）,各地方也就本地的网贷整治分别发布了相应的规范性文件.按《验收通知》的要求,全国各地本应在2018年6月底前完成辖内网贷平台的备案登记,但由于在实际验收中存在诸多障碍,整治整改验收期限被推迟到一至两年后.
从机制成因来看,备案制实施的现实困境主要源于《暂行办法》缺乏备案条件的具体规定.根据《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》第二条第二款淤,备案登记对网贷平台资质、合规程度不作出评价,其作用仅在于登记造册；第五至第八条于虽对如何开展网贷平台备案登记工作作出了概括性规定,如提交备案申请应准备哪些资料、受理部门应该从哪些方面对机构作审核,但对诸如申请材料审核不通过等备案登记过程中遇到的问题,该指引没有提供具体的解决方案.此外,各地分别就本地的网贷行业整治发布规范性文件,由于规定不统一,导致不少网贷平台易地申请备案,乱象丛生.
（二）风险备付金的性质争议
在网贷十年发展历程中,各网贷平台普遍以风险备付金保障投资者的本金安全和利息收益.有学者将风险备付金界定为互助行为而肯定其合规性；但也有学者认为,风险备付金本质上是网贷平台提供的担保,违背了网贷平台的中介定位.后一种观点获得监管当局的认同,在近年来“去担保化”、“去刚兑”的整治浪潮中,风险备付金被《验收通知》所明令禁止.该通知附件“关于整改验收过程中部分具体问题的解释说明”中禁止继续提取、新增风险备付金,严格禁止网贷机构以风险备付金进行宣传.但一刀切地否定风险备付金,在目前的网贷实践中并没得到彻底的执行,不少网贷平台用“质保服务专款”、“风险互助备用金”、“第三方风险保障计划”等名目替代.从本质来看,投资者需求是此类风险保障制度继续存续的根源.“一禁了之”至少在目前并不是最好的选择.
（三）沉淀资金的归属不明确
《网络借贷资金存管业务指引》第二条、第十四条和第二十一条规定盂要求网贷平台作为委托人,指定唯一一家商业银行作为资金存管机构,被指定的银行应按照法律规定和合同约定,履行开户、保管、清算、核对并报告相关信息的义务,这实际上确认了银行存管模式.网贷过程中,在网贷平台完成出借人与借款人的匹配前,客户资金产生的利息称为沉淀资金.对于沉淀资金的归属及其分配问题,目前还没有明确规定.虽然这些沉淀资金单笔数量极小,但积少成多,归属不明的情况下,不利于资金的有效利用.
（四）债权转让的合规性界限不清晰
从网贷实践来看,网贷平台的债权转让,根据转让人和转让方式的不同,可大致分为三类：一是专业放贷人的债权转让,信宜的“唐宁模式”就是其中的典型,即专业放贷人向借款人放出贷款、取得债权,然后把该债权进行金额分拆和期限错配并转让给投资者；二是第三方债权人的债权转让,即网贷平台以外的普通债权人以网贷平台为媒介将债权转让给投资者,他们往往采取打包资产、信托资产等形式转让资产收益权；三是网贷平台普通投资者之间的债权转让,即同一网贷平台的投资者对特定投资标的进行一对一的整体转让,从而实现资产变现.
《暂行办法》第十条禁止网贷机构自身或接受委托“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”.专业放贷人的债权转让和第三方债权人的债权转让都属于禁止范围,但最后一类模式是否合规,仍比较模糊.全国各地出台的网络借贷专项整治规范性文件,对此有不同的规定.广东（除深圳地区）的监管部门提出全面停止债权转让业务的整改要求,理由在于网络借贷平台内的债权转让业务,虽然没有期限拆分的主观性,但却存在期限拆分的客观事实,容易产生风险.深圳和上海的整改验收指引都在原则上禁止债权转让并设置了例外条款,但例外情形存在区别.深圳规定例外情形是“为解决流动性问题,在出借人之间进行的低频债权转让（如设置债权转让专区、核查出借人债权转让用途、限制出借人持有债权一定期限等）,且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认”.而上海规定的例外情形是“平台自身撮合交易产生债权的逐笔转让”.监管的不统一,带来债权转让领域的混乱,影响投资者利益.
四、基于网贷平台中介定位的网贷立法完善建议
虽然我国建立了网贷监管框架,因具体机制的不健全,监管效果不理想.在后监管时代,仍有必要继续完善相关法律机制.
（一）统一网贷平台的准入条件
实行备案制而非牌照制,反映了网贷平台的居间定性,但一定程度上忽略了网贷平台的准金融属性,有必要确立恰当的准入条件,改变目前网贷平台资质良莠不齐的状况,降低运营风险.可借鉴英国的经验,制定法与行业自律规则相结合,对网贷平台设置必要的准入门槛,例如,在实体方面,应明确网贷平台高管的资质要求；细化网贷平台倒闭后的借贷管理安排；等等.在程序方面,应明确初步资格筛选、审查等审批程序,设置统一的准入标准,并向社会公开.
（二）健全风险备付金机制
关于风险备付金的存废,在世界范围内都存在争议.有英国媒体指出：风险备付金只是给出借人一种资金保护的幻觉,是平台吸引出借人的手段.如果备付金充裕,说明计提比例不合理,侵蚀了投资者的部分回报；如果备付金不足,投资人的风险保护无从谈起,一旦发生损失就是既成事实淤.因而Zopa在2017年就开始了终止风险备付金机制,并将于2022年12月完全关闭风险备付金.因此,从长远趋势看,应以第三方担保或履约责任保险来取代平台的风险备付金,这也是目前国内网贷行业整治的其中一个方向.
但不可否认,目前第三方担保机构尚未成熟,且往往与网贷平台存在关联关系,从而形成事实上的网贷平台自增信.而履约责任险的推进也存在重重困难,在监管不到位的情况下,有可能导致金融风险扩散到保险行业.更重要的是,投资者对风险备付金仍有较强需求,这仍是投资者做出投资决策的一个重要考虑因素.在一定时期内,不应绝对禁止风险备付金,建议针对不同类型的风险备付金采取不同的监管态度.从网贷平台提取的风险备付金,背离了网贷平台的中介定位,应当予以禁止；从借款人或出借人处提取的风险备付金,原则上应肯定其合规性,但应当建立严格的资金管理机制,涵盖备付金托管、资金状况披露、备付金偿付标准和偿付程序等方面.
（三）明确网贷沉淀资金的归属
按照现行法律规定,网贷平台资金和客户资金必须严格分离,沉淀资金的所有权显然不属于网贷平台.银行负责沉淀资金的存管事宜,银行也不是该资金的所有权人.根据我国民法中孳息的归属规定以及《合同法》中保管物的孳息返还要求,沉淀资金应属投资者所有.
但在实践中,要将利息分配给相应的投资者,必然导致网贷效率降低、成本增加,最终损及投资者利益.笔者认为,可采取投资者权益保障基金的形式解决该问题,即以网贷沉淀资金产生的利息收入作为基金的资金来源,网贷平台的全体投资人作为基金的受益人,当网贷平台出现风险时,可动用该基金保障投资者利益.
（四）完善网络借贷债权转让机制
如前所述,《暂行办法》仅禁止了部分债权转让行为,“法无禁止即合规”,W 网贷平台普通投资者之间的债权转让与现行监管框架并无冲突,此类债权转让是解决网贷流动性问题的一种创新举措,投资期限较长的投资者可以通过这种方式提前退出,提高投资的灵活性,因此没必要全面禁止.笔者建议采取上海的做法,肯定“平台自身撮合交易产生债权的逐笔转让”的合法性.这种规定强调了此类债权转让仅仅是个人之间整笔债权的转让,不涉及期限拆分,不会形成流动性风险.至于深圳的规定,过于严苛,可操作性不强.
更进一步考虑,还应当通过机制创新,促进个人间债权转让,提升产品的流动性和用户体验.网贷行业协会应当积极支持、指导建立跨平台的债权转让机制,充分利用二级市场和大范围的“长尾效应”以提高网贷债权转让的灵活性和效率.
五、结语
在网贷法律治理体系中,网贷平台的信息中介定位居于基础地位,由此构建的一系列机制在风险防控上起重要作用,但立法的粗疏、各地监管标准的不统一,仍威胁着行业发展的未来.本文针对网贷平台备案的实施、风险备付金的存废、沉淀资金的归属、债权转让机制的细化等具体问题提出了制度完善的建议,以回应、维护和强化网贷平台的信息中介性质.与网贷平台中介性相对应的一个重要问题是,由投资者自身承担投资风险.但投资者的风险承担,需要必要的保护机制,例如完善的信息披露机制和投资者适当性机制,网贷平台对此仍应负起主要责任,未来的研究有必要深入加以探讨.
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