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宅基地权制度改革的现实逻辑和路径选择
龙开胜
（南京农业大学公共管理学院,江苏南京210095）
摘 要：产权、管制和市场是宅基地使用权制度的三大核心要素.从现有法律规定和改革试点来看,宅基地法律产权限制、福利分配、不能入市交易等传统制度特征,正在向现实产权扩张、福利分配不可得、市场交易逆势发展等新情势发展,这构成了我国宅基地使用权制度改革的现实逻辑基础.文章基于宅基地使用权产权权能、政府管制和市场交易的相互促进和制约关系,提出了丰富宅基地用益物权权能,合理设置政府规划与审批等管制限度,促进宅基地市场多样化发展和农民自愿参与,承认并合法化现有制度创新等改革路径.
关键词：宅基地使用权；用益物权；宅基地管制；宅基地交易；改革逻辑
中图分类号：F301.11；D912.3文献标识码：A文章编号：1002－3240（2016）02－0010－06
收稿日期：2015-11-10
基金项目：南京农业大学高校基本科研业务费人文社会科学研究基金项目“江苏农村宅基地制度改革研究”（SKZK2015004）和国家自然科学基金应急研究项目“集体建设用地指标交易及其收益分配研究”（71341039）的阶段性成果
作者简介：龙开胜,管理学博士,南京农业大学公共管理学院副教授、博士生导师、钟山学术新秀,主要研究方向为土地法学、土地制度与政策.
土地制度是农村的基础制度,宅基地使用权制度是农村土地制度的重要构成,宅基地制度改革自然是深化农村改革的重要领域.随着农村改革的不断深入,宅基地制度改革已经受到理论和实践各界的高度关注.但农村宅基地具有特殊性的权利安排、特殊的取得方式和特殊的社会目标,是农村土地制度中最特殊的制度安排[1]；宅基地制度设计需要考量历史与现实、财产与社会、边远地区与城郊等多重存在对立的要素,所涉利益极为复杂[2]；宅基地使用权制度随着经济社会发展不断调整,变化更新已成为常态[3],改革复杂程度自不待言.特别是当前我国发展进入新阶段,改革进入攻坚期和深水区,宅基地使用权制度改革需解决深层次体制机制和利益调整问题,任务更加艰巨,决策部门的态度亦极为谨慎.本文围绕产权、管制和市场等影响制度构成的三个基本要素,考察当前经济社会条件下宅基地使用权制度特征及其改革逻辑,提出相关路径选择,希望能够对宅基地使用权制度健康发展有所裨益.
一、宅基地使用权：产权视角的再认识
权利的属性和内涵问题是认识宅基地使用权的核心问题.我国现有法律制度框架下,宅基地是农民用于建设自用住宅的集体所有土地.宅基地使用权是从集体土地所有权中分离出来的权利,是一项独立存在的他物权,是我国土地产权的重要构成部分.从财产角度而言,产权是包含所有与财产有关的权利的总和；阿尔钦认为产权是“一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”,是资源使用的一种行为准则[4]；登姆塞茨认为产权是一种社会工具,能够帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期[5].本部分将综合运用这些产权概念重新审视宅基地使用权,形成关于宅基地使用权属性与内涵的新认识.
1.法律上的宅基地使用权：用益物权
法律上的宅基地使用权意味着这种权利得到法律认可,安全性有保障.我国《土地管理法》和《物权法》是认识宅基地使用权的法律依据所在.《土地管理法》规定宅基地属于农民集体所有；《物权法》将宅基地使用权明确界定为用益物权,指出“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”.这一规定在明确宅基地使用权属性的同时,也表明宅基地使用权收益权能的缺失,与《物权法》关于用益物权内容的规定明显不符,较之其他类型用益物权如土地承包经营权、建设用地使用权明显不足.如果还要考虑用益物权在特殊情况下具有的处分权能,宅基地使用权权能就更显不足.尽管从法律逻辑上而言,宅基地使用权作为被《物权法》确认为用益物权的财产,流转或处分是宅基地财产属性的题中之义[6],但这显然不是现行立法的本意.正因为宅基地使用权完整的用益物权属性的法律支持力度不够,近年关于宅基地制度改革的纲领性文件对其权利属性进行多次重申.党的十七届三中全会、十八届三中全会均提出要完善农村宅基地制度,保障农户宅基地用益物权,可见宅基地使用权的用益物权属性已成为当前立法和改革的基本准则.更进一步看,宅基地使用权还与农民房屋所有权、农民居住权、农村集体权利紧密相关,宅基地“用益物权”的简单阐释难以解决复杂的宅基地权利问题[2],更何况十八届三中全会提出的农民住房财产权抵押、担保、转让并不涉及宅基地权利,宅基地用益物权必须辅之以明确的物权权能才能发挥作用.
2.现实中的宅基地使用权：实际权能扩张
现实中的宅基地使用权并非指法律现实,而是指现行法律规定之外宅基地所具备的权利特性.事实上,现行法律对宅基地用益物权的严格限制,并没有带来现实中宅基地使用权的凋敝,而是有着另外一番景象.一方面,宅基地使用权的收益和处分在现实中不容否认.在我国广大的农村地区,农民能够从宅基地上的房屋或者宅基地本身的出租中获得租金等孳息并不少见,经济发达地区尤为盛行；农民私下买卖房屋和地基也绝非偶发和个案,这种买卖现象长期存在并为农民所认可.另外,宅基地使用权实际上也可以具有担保功能,现有实践和政策推动的宅基地抵押贷款即是最好的例证.宅基地实物所具有的权利权能,已超出现行法律的规定范围.另一方面,随着土地资源的日益稀缺,宅基地实物与其作为建设用地所结合的用地指标发生分离,产生了“集体建设用地指标”这一更具创新意义的权利形式.通过将宅基地复垦为耕地获得的集体建设用地指标,是一种可独立交易的权利客体,“地票交易”和“宅基地置换”均反映了这种权利的存在,由此带来的效果是原宅基地使用权人放弃了宅基地非农建设的权利,但获得经济利益[7].这意味着,现实中的宅基地使用权不仅仅着眼于土地实物,从土地实物中分离出来的建设用地指标权利同样受到理论和实践关注.综合宅基地使用权在实物和指标上的具体表现,可见现实中的宅基地使用权具有使用、收益和处分等比较完整的权能,较之法律上的使用权权能明显扩张,反映了农民在宅基地使用中的真正权利需求和经济社会发展及土地资源稀缺趋势对宅基地利用的新要求,这也是认识宅基地使用权的社会基础和资源基础.
3.产权视角的简要总结
宅基地使用权作为法律认可的用益物权,确实是我国土地资源利用的一项基本准则.但从财产权利角度看,法律上的宅基地使用权并不具备完整的用益物权产权权能,现实中的宅基地使用权与现行法律存在不一致之处.宅基地在法律产权上的缺失,使得现实中宅基地使用权人难以形成对其财产的有效收益预期.更为忧虑的是,当前宅基地使用权实际权能已经出现扩张,纵使如此也难以保障农民土地利益.产权视角的启示是,宅基地使用权制度改革需要丰富宅基地使用权用益物权权能并推动实际权能的合法化.
二、宅基地使用权的政府管制：权利享有的制约
国家对宅基地的管制权包含宪法在所有制层面对土地作出的制度规定以及政府对土地用途的行政管制权[8],本部分着重考察政府的行政管制.按常理而言,宅基地使用权是法律赋予农民建房居住的基本权利,农民在法律许可范围内自由行使权利应无问题.然而,土地的公共资源属性、稀缺性和生态价值使得土地利用从来就不是完全自由的活动,政府管制如影相随,中外各国概莫能外.
1.必要管制：宅基地取得与利用的限制
长期以来,农村宅基地采取福利分配、无偿取得的方式,农村村民天然地享有宅基地使用权,但这并不意味着农民土地权利不会受到限制.一是依照现行法律,只有农村村民才能以农村集体经济组织成员身份取得宅基地使用权.国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）、国务院《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）均明确重申宅基地只能分配给本村村民,城镇居民被禁止在农村购置宅基地和房屋,宅基地使用权主体身份极为特定.二是宅基地数量和面积受到管制.《土地管理法》第六十二条明确规定“一户一宅”、面积不得超标,村民出卖、出租房屋再申请宅基地不予批准,表明农民虽然享有通过福利分配获得宅基地的权利,但村民因出卖、出租房屋失去宅基地的,将不能再通过分配方式取得宅基地.三是宅基地须符合土地利用规划和计划等管制规定.按照现行法律法规,农村村民建住宅,应当符合乡（镇）土地利用总体规划,同时纳入土地利用年度计划,建设涉及占用农用地的,须依法办理农用地转用审批手续.四是在“不按批准用途使用土地”、“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用”、建新拆旧、超占面积以及其他诸多情形下,宅基地使用权将被收回[9].五是政府适度推动农民集中居住、控制宅基地无序扩张、查处宅基地违法行为,也是改善农民生产生活条件、维护土地管理秩序的客观需要.这些管制规定基于土地用途管制、土地节约集约利用等目标,为宅基地使用权的行使设置了约束条件,显然具有积极意义.
2.管制不当：宅基地使用权的损害
宅基地的合理管制有存在的必要,但管制不当会带来权利损害,这在当前宅基地管理实践中已有体现.一是宅基地使用权取得的损害.按照现行法律规定,符合申请宅基地条件的农村居民需要通过审批程序才能取得宅基地使用权,而审批又需要符合土地利用总体规划和土地利用年度计划.现实中,宅基地审批环节存在权力集中,信息不透明,重审批轻批后监管等问题；规划与指标计划管理中存在重城市轻农村,计划指标分配难以保障农民合理建房需求的现象,导致农民无法取得宅基地,这也是农民违法占地建房现象日益增多的原因之一.二是政府管制违背农民意愿,损害农民权益.随着农村土地整治和城乡建设用地增减挂钩的推进,农民宅基地成为整治对象,通过减少农村宅基地面积增加城镇建设用地面积受到地方政府青睐.这一过程中,少数地方违背农民意愿搞大拆大建,农民“被上楼”、“被进城”,失去了赖以居住的宅基地而又不能获得公平补偿,宅基地权利得不到充分保障.这些负面现象早在2010年就引起国务院常务会议的高度重视.由此可见,政府在宅基地管理过程中,如果超出行使制定土地利用总体规划和土地利用年度计划等权力的合理限度,违反法规和农民意愿推动宅基地整治和退出,农民宅基地使用权就会受到损害.更严峻的是,地方政府还能以地方性法规、地方性规章和其它规范性文件的方式创设宅基地使用权的收回条件[9],农民宅基地使用权难以有效保障.
综上分析,政府对宅基地使用权既有管制的必要性,也有管制不当的可能性和现实性.毋庸置疑,政府合理管制能够促进宅基地科学、高效利用,不会损害农民土地权益享有程度.值得进一步思考的是,农村村民的集体经济组织成员身份并不能确保其获得宅基地使用权,法律所确认的宅基地福利分配、无偿取得会变成实际上的无法取得.甚至政府在规划、计划、审批等管制环节上的哪怕一丁点扩张,都会不同程度地损害宅基地使用权,权利享有极有可能成为空谈.特别是当前农村宅基地闲置严重而城镇建设用地需求又居高不下的情况下,地方政府有极大的动力推动宅基地整治,意味着政府管制规则必须要谨慎设置.
三、宅基地使用权的市场交易：现有试点的突破
《土地管理法》第六十三条规定,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,宅基地使用权属于集体土地使用权,因此无法入市流转交易.宅基地合法交易市场的缺失,使得即使有农村村民自愿退出宅基地,也难以找到合适的购买者,不利于其土地权益实现.更何况,当法律产权和现实产权不一致时,极易诱发宅基地利用的隐性市场[10],不但会扰乱正常的土地管理秩序,也难以给予宅基地使用权人稳定收益预期.不过,当现行法律不允许,理论界为宅基地使用权能否流转争论不休,我们还在为现有试点违背法治原则而充满忧虑时,却不得不面对这样一个事实,那就是宅基地使用权市场交易试点已经突破现实桎梏不断发展.
1.交易客体指标化
由于现行法律的禁止性规定,宅基地使用权实物交易实际上举步维艰.因此,改变实物交易为指标交易一定程度上可以避免与现行法律直接冲突,减少制度创新的违法风险和成本,也和产权视角下的宅基地使用权与建设用地指标的分离趋势不谋而合.现有试点中,重庆以及江苏宿迁的“地票”（即建设用地指标）交易就是典型代表；部分地区推行的“宅基地置换”看中的也是宅基地所蕴含的建设用地指标,而非宅基地实物.这些试点运用建设用地指标的方式将宅基地使用权生产要素化,并进一步实现生产要素市场化流动,了实物交易面临的困境.尽管某些试点做法仍存争议,多数情况下农民还不能直接参与指标交易,但宅基地使用权市场交易客体指标化的前景已经显现.
2.交易机制高级化
综合考察现有试点中宅基地使用权流转、抵押以及“宅基地置换”、“地票”交易等试点,可见宅基地使用权交易具有向政府有组织推动、成一定规模交易的方向发展.同时,宅基地使用权交易方式由市场化程度较低的有偿调剂、补偿奖励等向市场化程度较高的转让、出租、入股、抵押方式转变,农民通过流转方式使用其他农村集体经济组织宅基地也在探索中,如安徽省人民政府《关于深化农村综合改革示范试点工作的指导意见》（皖政[2013]69号）对此进行了明确规定.随着农村土地制度变迁,宅基地使用权市场交易已由天津“宅基地换房”的初级阶段转向重庆“地票”交易的高级阶段,由双边垄断的市场结构向竞争市场发展[11],交易半径逐步扩大,市场力量得到加强,交易机制日益复杂.市场发展过程中,宅基地使用权价值得到显化,土地要素平等交换机制得到确立,将有助于增加农民土地财产性收入.
3.交易场所固定化
目前,宅基地使用权交易场所呈现出有形市场建设、场所固定化的趋势.重庆设立了农村土地交易所进行土地实物交易和建设用地指标交易；江苏宿迁以市土地交易中心为市地票交易机构；江苏农村金融改革试验区东海县则于2012年5月挂牌成立县级农村产权交易所,全县23个土地流转服务中心同时升级为农村产权交易中心,农村房屋所有权、农村闲置宅基地使用权被纳入交易所或交易中心交易范围.这些固定的交易场所建立的公开交易环境和规则,为宅基地使用权供需双方提供了平台和载体,有助于减少供需双方的信息搜寻、发现、谈判缔约和违约责任追究等方面的交易成本,提高市场运行效率,减少缔约双方面临的违约风险,为交易的安全、迅速达成奠定了基础.随着我国城乡统一建设用地市场的发展,宅基地使用权交易场所必将进一步优化,宅基地市场也会更加规范.
上文表明,现行法律的禁止性规定并没有阻碍宅基地使用权市场交易在隐性市场之外的突破,这一市场的逆势发展证明了尊重宅基地使用权现实产权权能的必要性以及土地要素市场配置的强大生命力.同时,我国农村闲置宅基地的治理,农民住房财产权的实现,以及农业转移人口的市民化,无疑都离不开宅基地使用权市场交易的发展.我们亟需正视的是,现有试点并非没有争议,也未必都值得肯定和推广,并且试点突破终究是游走于法律边缘,在依法治国背景下,发展规范的宅基地市场并使之合法化才是根本之策.
四、宅基地使用权制度改革的路径选择
宅基地产权、管制和市场等构成部分的新情势发展,是宅基地制度改革必须遵循的现实逻辑.如果宅基地制度改革忽视传统制度特征变化和新情势的出现,提出的改革建议将难以奏效.基于此,宅基地使用权制度改革的基本思路是：丰富产权权能,优化政府管制,发展市场交易,承认并合法化现有制度创新.
1.丰富宅基地用益物权权能
由于现行法律规定限制了宅基地用益物权权能,大量研究将“明确宅基地用益物权”作为政策选择并无实际意义,因为《物权法》已经明确了宅基地使用权的用益物权属性,无需赘言.下一步的重点应该是保障农户宅基地用益物权,现有研究也表明农民对宅基地使用权权能完整性有着强烈追求[12].保障宅基地用益物权的前提是要明晰权利内容,考虑法律产权和现实产权差异,丰富宅基地用益物权权能成为权利保障的需要.这包含三方面的意思,一是充实和保障已有权能,二是补充尚未纳入的用益物权权能,三是创设新权能.
第一,充实和保障占有与使用权能.按照《物权法》,宅基地使用权人有权依法占有和使用宅基地,有权在该土地上建造住宅及其附属设施.因此,充实和保障占有与使用权能的核心是不能侵害其合法权益,即一要让符合条件的农村村民能够以集体经济组织成员的身份取得宅基地,不得违规不批；二要确保取得宅基地的村民在用途管制和规划等许可范围内按需求建设住宅和相关设施并使用,不得任意干涉.
第二,补充收益权能.使用和收益是用益物权的核心,但宅基地使用权中没有纳入收益权能.《物权法》明确规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利”,为补充宅基地使用权的收益权能提供了法律依据.并且宅基地使用权人从土地上获得租金等孳息完全具有合理性和正当性,现行立法应当支持.
第三,创设部分处分权能.物权理论一般认为用益物权不包括处分权,但必要的处分权是充分享有用益物权的保障.就我国立法而言,《土地管理法》不允许宅基地使用权的转让或者出租,《物权法》规定农村宅基地不能抵押,法律上的宅基地处分权能基本不存在.本研究认为,随着宅基地由农民居住保障功能向财产功能的转变,适当允许宅基地使用权处分才能彰显其收益权能,因此现行立法应当赋予宅基地使用权部分处分权能,即允许宅基地使用权出租、抵押、担保、转让,而不仅仅局限于农民住房财产权的处置.
2.合理设置宅基地使用权管制限度
农户享有完整的宅基地用益物权并不意味着农民可以不受约束地行使这项权利.不过,宅基地使用权管制要处理好的重要关系是,既要能够有效解决宅基地高效利用问题,又要保障农民宅基地权利不受侵犯.为此,宅基地使用权管制应从取得条件、土地规划和计划、审批、批后监管与闲置土地治理等方面加以优化,强化土地用途方面的管制.
第一,规范宅基地取得条件.由于宅基地采取福利分配方式,农民取得宅基地必须以集体经济组织成员身份为限.当前各省设置的宅基地申请条件并不一致,不利于宅基地统一规范管理.本研究认为,以福利分配取得宅基地的,应限定在本集体经济组织的农户首次分配宅基地或者宅基地面积低于规定面积、因公共利益需要宅基地被收回、农民因自然灾害失去宅基地、因子女结婚分户而现有宅基地确实无法解决新建房等有限情形,不宜扩大,其他情形完全可以采取有偿使用的方式取得土地使用权.
第二,土地规划与计划管制.规划和计划管制效果具有两面性,如果管制太严,农民权利会受损；如果管制太松,则危害土地可持续利用.适度的土地规划与计划管制的核心是科学编制土地利用总体规划和土地利用年度计划,确定农村居民点用地合理规模,优化农村居民点布局,不能为了保障城市建设用地而不安排村庄用地规划和计划指标,变相剥夺农民宅基地取得权.只有这样才能既保障农民住宅建设用地合理需求,又为严格执行规划和计划提供合理依据,使强化与放松管制并行不悖.
第三,探索公开透明、先用后销的审批制度.宅基地申请的特点是小规模、零散,审批层级复杂,容易暗箱操作.为解决这一问题,关键是要从审批程序上着手完善,有必要探索为符合福利分配宅基地条件的农民先安排建房用地,然后统一审批和核销用地指标的制度,并且通过公示审批过程确保这一制度仅用于宅基地的福利分配方式.
第四,强化批后监管和闲置土地治理.强化批后监管的重点是超占土地、违规建设等违法用地行为,而不是限制农民使用宅基地.闲置宅基地治理主要是通过土地整治、“空心村”治理等手段复垦宅基地,新增的耕地仍归原土地使用权人使用,复垦节约的土地可折抵为建设用地指标,并优先用于农村非农建设.此类管制政策应以促进土地节约集约利用为目标,切不可扩大管制范围和损害农民权益.
3.促进宅基地市场多样化发展和农民自愿参与
研究表明,宅基地市场交易有其充分的合法性支撑[13].事实上,随着宅基地功能的转变,市场配置宅基地资源被现有地方试点所重视.由于各地经济发展水平和资源禀赋的差异,宅基地使用权市场（包含隐性市场和试点市场交易）发展情况差异较大.考虑地域经济社会关系之于宅基地制度改革的重要性,现有研究把差别化的改革方案作为重要选择.然而,差别化的方案并非最优选择,因为根据地域差异制定的方案最终会成为当地唯一的方案,每个地方都失去了进一步选择其他方案的权利以及共享成功经验的机会,地域之间缺少融合联动,成为另外一个极端.本研究提出应当促进宅基地市场多样化发展,而非差异化发展.
结合当前宅基地市场状况,市场多样化发展可从以下方面推进：一是交易方式多样化,即转让、出租、抵押、担保均可进行；二是交易客体不局限于宅基地使用权,通过复垦宅基地形成的建设用地指标亦可交易；三是交易主体不局限于集体经济组织内部,不同集体经济组织成员之间亦可通过市场交易宅基地使用权；四是各地政府只负责制定市场交易规则并提供流转交易服务,不干涉交易双方具体协议.总之,宅基地市场多样化发展的核心是各地均有权在不同方案中选择适合其经济社会发展的方案,宅基地使用人可以根据自身情况选择交易方案,享有完全的自主决策权利,而非仅能采用为当地量身的唯一方案.
宅基地使用权市场交易的目的是促进宅基地要素流动,显化宅基地经济价值,保障农民获得宅基地财产性收入.宅基地使用权市场建设必须遵循农民自愿参与、有偿交易的原则,由农民自行选择交易时间、对象并达成协议,获得土地收益.在政府实施的土地整治、增减挂钩等项目中,也必须遵循农民自愿参与的原则,不得强迫农民退出宅基地.政府的作用则在于培育和保护土地市场内部各种自发和内生力量以及秩序的形成与成长[14],只有如此,现行实践中农民“被进城”、“被上楼”等现象才能被根治.
4.承认并合法化现有制度创新
我国现有土地制度设计中,宅基地使用权夹杂在宅基地所有权公有和农民住房私有之间,具有极其特殊的利用目标.现有研究并非没有注意到宅基地制度的特殊性和制度变迁的新情势,但相关研究往往落入这样的逻辑陷阱,即满足农民的住房用地需求、符合现行法律管制规定、突破制度障碍促进宅基地要素流动三重目标的冲突和不可兼得.今后宅基地制度改革必须要放弃某种目标,或者为某种制度提供合法化途径.对于当前改革试点中有利于充实宅基地用益物权权能、增加农民宅基地财产收入、促进宅基地要素市场流动的制度选择,包括宅基地收益权能、宅基地指标先用后销、农村土地产权交易所、集体建设用地指标交易等等,不能由于其与现行法律冲突就踌躇不前,而应当给予承认并使之合法化,或者给予继续试点改进的法律授权.
当然,承认并合法化宅基地使用权制度创新做法不是全盘接受已有试点改革.毕竟,在中国产业升级没有完成、大多数进城农民工的收入和就业条件也并不体面时,农村宅基地和“住房财产权抵押、担保、转让”,要慎之又慎[15],冒进的做法只会适得其反.总书记指出,“发展走在前面的地方应该先行探索”,因此土地资源利用紧张、经济较为发达的地区先行探索宅基地制度改革应该值得鼓励.我们需要坚持的正确原则是,宅基地使用权制度的改革试验可以大胆开展,但只有实践证明行之有效的措施才能上升为法律制度,这也是中国农村土地制度改革一贯遵循的逻辑.总之,唯有客观地认识宅基地制度变化趋势,科学评估试点的成效和风险,秉持谨慎而又不落于思想桎梏窠臼的态度,才能建设符合资源保护、经济发展、社会保障以及农民利益多重目标的宅基地使用权制度.
土地制度是农村的基础制度,宅基地使用权制度是农村土地制度的重要构成,宅基地制度改革自然是深化农村改革的重要领域.随着农村改革的不断深入,宅基地制度改革已经受到理论和实践各界的高度关注.但农村宅基地具有特殊性的权利安排、特殊的取得方式和特殊的社会目标,是农村土地制度中最特殊的制度安排[1]；宅基地制度设计需要考量历史与现实、财产与社会、边远地区与城郊等多重存在对立的要素,所涉利益极为复杂[2]；宅基地使用权制度随着经济社会发展不断调整,变化更新已成为常态[3],改革复杂程度自不待言.特别是当前我国发展进入新阶段,改革进入攻坚期和深水区,宅基地使用权制度改革需解决深层次体制机制和利益调整问题,任务更加艰巨,决策部门的态度亦极为谨慎.本文围绕产权、管制和市场等影响制度构成的三个基本要素,考察当前经济社会条件下宅基地使用权制度特征及其改革逻辑,提出相关路径选择,希望能够对宅基地使用权制度健康发展有所裨益.
一、宅基地使用权：产权视角的再认识
权利的属性和内涵问题是认识宅基地使用权的核心问题.我国现有法律制度框架下,宅基地是农民用于建设自用住宅的集体所有土地.宅基地使用权是从集体土地所有权中分离出来的权利,是一项独立存在的他物权,是我国土地产权的重要构成部分.从财产角度而言,产权是包含所有与财产有关的权利的总和；阿尔钦认为产权是“一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”,是资源使用的一种行为准则[4]；登姆塞茨认为产权是一种社会工具,能够帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期[5].本部分将综合运用这些产权概念重新审视宅基地使用权,形成关于宅基地使用权属性与内涵的新认识.
1.法律上的宅基地使用权：用益物权
法律上的宅基地使用权意味着这种权利得到法律认可,安全性有保障.我国《土地管理法》和《物权法》是认识宅基地使用权的法律依据所在.《土地管理法》规定宅基地属于农民集体所有；《物权法》将宅基地使用权明确界定为用益物权,指出“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”.这一规定在明确宅基地使用权属性的同时,也表明宅基地使用权收益权能的缺失,与《物权法》关于用益物权内容的规定明显不符,较之其他类型用益物权如土地承包经营权、建设用地使用权明显不足.如果还要考虑用益物权在特殊情况下具有的处分权能,宅基地使用权权能就更显不足.尽管从法律逻辑上而言,宅基地使用权作为被《物权法》确认为用益物权的财产,流转或处分是宅基地财产属性的题中之义[6],但这显然不是现行立法的本意.正因为宅基地使用权完整的用益物权属性的法律支持力度不够,近年关于宅基地制度改革的纲领性文件对其权利属性进行多次重申.党的十七届三中全会、十八届三中全会均提出要完善农村宅基地制度,保障农户宅基地用益物权,可见宅基地使用权的用益物权属性已成为当前立法和改革的基本准则.更进一步看,宅基地使用权还与农民房屋所有权、农民居住权、农村集体权利紧密相关,宅基地“用益物权”的简单阐释难以解决复杂的宅基地权利问题[2],更何况十八届三中全会提出的农民住房财产权抵押、担保、转让并不涉及宅基地权利,宅基地用益物权必须辅之以明确的物权权能才能发挥作用.
2.现实中的宅基地使用权：实际权能扩张
现实中的宅基地使用权并非指法律现实,而是指现行法律规定之外宅基地所具备的权利特性.事实上,现行法律对宅基地用益物权的严格限制,并没有带来现实中宅基地使用权的凋敝,而是有着另外一番景象.一方面,宅基地使用权的收益和处分在现实中不容否认.在我国广大的农村地区,农民能够从宅基地上的房屋或者宅基地本身的出租中获得租金等孳息并不少见,经济发达地区尤为盛行；农民私下买卖房屋和地基也绝非偶发和个案,这种买卖现象长期存在并为农民所认可.另外,宅基地使用权实际上也可以具有担保功能,现有实践和政策推动的宅基地抵押贷款即是最好的例证.宅基地实物所具有的权利权能,已超出现行法律的规定范围.另一方面,随着土地资源的日益稀缺,宅基地实物与其作为建设用地所结合的用地指标发生分离,产生了“集体建设用地指标”这一更具创新意义的权利形式.通过将宅基地复垦为耕地获得的集体建设用地指标,是一种可独立交易的权利客体,“地票交易”和“宅基地置换”均反映了这种权利的存在,由此带来的效果是原宅基地使用权人放弃了宅基地非农建设的权利,但获得经济利益[7].这意味着,现实中的宅基地使用权不仅仅着眼于土地实物,从土地实物中分离出来的建设用地指标权利同样受到理论和实践关注.综合宅基地使用权在实物和指标上的具体表现,可见现实中的宅基地使用权具有使用、收益和处分等比较完整的权能,较之法律上的使用权权能明显扩张,反映了农民在宅基地使用中的真正权利需求和经济社会发展及土地资源稀缺趋势对宅基地利用的新要求,这也是认识宅基地使用权的社会基础和资源基础.
3.产权视角的简要总结
宅基地使用权作为法律认可的用益物权,确实是我国土地资源利用的一项基本准则.但从财产权利角度看,法律上的宅基地使用权并不具备完整的用益物权产权权能,现实中的宅基地使用权与现行法律存在不一致之处.宅基地在法律产权上的缺失,使得现实中宅基地使用权人难以形成对其财产的有效收益预期.更为忧虑的是,当前宅基地使用权实际权能已经出现扩张,纵使如此也难以保障农民土地利益.产权视角的启示是,宅基地使用权制度改革需要丰富宅基地使用权用益物权权能并推动实际权能的合法化.
二、宅基地使用权的政府管制：权利享有的制约
国家对宅基地的管制权包含宪法在所有制层面对土地作出的制度规定以及政府对土地用途的行政管制权[8],本部分着重考察政府的行政管制.按常理而言,宅基地使用权是法律赋予农民建房居住的基本权利,农民在法律许可范围内自由行使权利应无问题.然而,土地的公共资源属性、稀缺性和生态价值使得土地利用从来就不是完全自由的活动,政府管制如影相随,中外各国概莫能外.
1.必要管制：宅基地取得与利用的限制
长期以来,农村宅基地采取福利分配、无偿取得的方式,农村村民天然地享有宅基地使用权,但这并不意味着农民土地权利不会受到限制.一是依照现行法律,只有农村村民才能以农村集体经济组织成员身份取得宅基地使用权.国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）、国务院《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）均明确重申宅基地只能分配给本村村民,城镇居民被禁止在农村购置宅基地和房屋,宅基地使用权主体身份极为特定.二是宅基地数量和面积受到管制.《土地管理法》第六十二条明确规定“一户一宅”、面积不得超标,村民出卖、出租房屋再申请宅基地不予批准,表明农民虽然享有通过福利分配获得宅基地的权利,但村民因出卖、出租房屋失去宅基地的,将不能再通过分配方式取得宅基地.三是宅基地须符合土地利用规划和计划等管制规定.按照现行法律法规,农村村民建住宅,应当符合乡（镇）土地利用总体规划,同时纳入土地利用年度计划,建设涉及占用农用地的,须依法办理农用地转用审批手续.四是在“不按批准用途使用土地”、“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用”、建新拆旧、超占面积以及其他诸多情形下,宅基地使用权将被收回[9].五是政府适度推动农民集中居住、控制宅基地无序扩张、查处宅基地违法行为,也是改善农民生产生活条件、维护土地管理秩序的客观需要.这些管制规定基于土地用途管制、土地节约集约利用等目标,为宅基地使用权的行使设置了约束条件,显然具有积极意义.
2.管制不当：宅基地使用权的损害
宅基地的合理管制有存在的必要,但管制不当会带来权利损害,这在当前宅基地管理实践中已有体现.一是宅基地使用权取得的损害.按照现行法律规定,符合申请宅基地条件的农村居民需要通过审批程序才能取得宅基地使用权,而审批又需要符合土地利用总体规划和土地利用年度计划.现实中,宅基地审批环节存在权力集中,信息不透明,重审批轻批后监管等问题；规划与指标计划管理中存在重城市轻农村,计划指标分配难以保障农民合理建房需求的现象,导致农民无法取得宅基地,这也是农民违法占地建房现象日益增多的原因之一.二是政府管制违背农民意愿,损害农民权益.随着农村土地整治和城乡建设用地增减挂钩的推进,农民宅基地成为整治对象,通过减少农村宅基地面积增加城镇建设用地面积受到地方政府青睐.这一过程中,少数地方违背农民意愿搞大拆大建,农民“被上楼”、“被进城”,失去了赖以居住的宅基地而又不能获得公平补偿,宅基地权利得不到充分保障.这些负面现象早在2010年就引起国务院常务会议的高度重视.由此可见,政府在宅基地管理过程中,如果超出行使制定土地利用总体规划和土地利用年度计划等权力的合理限度,违反法规和农民意愿推动宅基地整治和退出,农民宅基地使用权就会受到损害.更严峻的是,地方政府还能以地方性法规、地方性规章和其它规范性文件的方式创设宅基地使用权的收回条件[9],农民宅基地使用权难以有效保障.
综上分析,政府对宅基地使用权既有管制的必要性,也有管制不当的可能性和现实性.毋庸置疑,政府合理管制能够促进宅基地科学、高效利用,不会损害农民土地权益享有程度.值得进一步思考的是,农村村民的集体经济组织成员身份并不能确保其获得宅基地使用权,法律所确认的宅基地福利分配、无偿取得会变成实际上的无法取得.甚至政府在规划、计划、审批等管制环节上的哪怕一丁点扩张,都会不同程度地损害宅基地使用权,权利享有极有可能成为空谈.特别是当前农村宅基地闲置严重而城镇建设用地需求又居高不下的情况下,地方政府有极大的动力推动宅基地整治,意味着政府管制规则必须要谨慎设置.
三、宅基地使用权的市场交易：现有试点的突破
《土地管理法》第六十三条规定,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,宅基地使用权属于集体土地使用权,因此无法入市流转交易.宅基地合法交易市场的缺失,使得即使有农村村民自愿退出宅基地,也难以找到合适的购买者,不利于其土地权益实现.更何况,当法律产权和现实产权不一致时,极易诱发宅基地利用的隐性市场[10],不但会扰乱正常的土地管理秩序,也难以给予宅基地使用权人稳定收益预期.不过,当现行法律不允许,理论界为宅基地使用权能否流转争论不休,我们还在为现有试点违背法治原则而充满忧虑时,却不得不面对这样一个事实,那就是宅基地使用权市场交易试点已经突破现实桎梏不断发展.
1.交易客体指标化
由于现行法律的禁止性规定,宅基地使用权实物交易实际上举步维艰.因此,改变实物交易为指标交易一定程度上可以避免与现行法律直接冲突,减少制度创新的违法风险和成本,也和产权视角下的宅基地使用权与建设用地指标的分离趋势不谋而合.现有试点中,重庆以及江苏宿迁的“地票”（即建设用地指标）交易就是典型代表；部分地区推行的“宅基地置换”看中的也是宅基地所蕴含的建设用地指标,而非宅基地实物.这些试点运用建设用地指标的方式将宅基地使用权生产要素化,并进一步实现生产要素市场化流动,了实物交易面临的困境.尽管某些试点做法仍存争议,多数情况下农民还不能直接参与指标交易,但宅基地使用权市场交易客体指标化的前景已经显现.
2.交易机制高级化
综合考察现有试点中宅基地使用权流转、抵押以及“宅基地置换”、“地票”交易等试点,可见宅基地使用权交易具有向政府有组织推动、成一定规模交易的方向发展.同时,宅基地使用权交易方式由市场化程度较低的有偿调剂、补偿奖励等向市场化程度较高的转让、出租、入股、抵押方式转变,农民通过流转方式使用其他农村集体经济组织宅基地也在探索中,如安徽省人民政府《关于深化农村综合改革示范试点工作的指导意见》（皖政[2013]69号）对此进行了明确规定.随着农村土地制度变迁,宅基地使用权市场交易已由天津“宅基地换房”的初级阶段转向重庆“地票”交易的高级阶段,由双边垄断的市场结构向竞争市场发展[11],交易半径逐步扩大,市场力量得到加强,交易机制日益复杂.市场发展过程中,宅基地使用权价值得到显化,土地要素平等交换机制得到确立,将有助于增加农民土地财产性收入.
3.交易场所固定化
目前,宅基地使用权交易场所呈现出有形市场建设、场所固定化的趋势.重庆设立了农村土地交易所进行土地实物交易和建设用地指标交易；江苏宿迁以市土地交易中心为市地票交易机构；江苏农村金融改革试验区东海县则于2012年5月挂牌成立县级农村产权交易所,全县23个土地流转服务中心同时升级为农村产权交易中心,农村房屋所有权、农村闲置宅基地使用权被纳入交易所或交易中心交易范围.这些固定的交易场所建立的公开交易环境和规则,为宅基地使用权供需双方提供了平台和载体,有助于减少供需双方的信息搜寻、发现、谈判缔约和违约责任追究等方面的交易成本,提高市场运行效率,减少缔约双方面临的违约风险,为交易的安全、迅速达成奠定了基础.随着我国城乡统一建设用地市场的发展,宅基地使用权交易场所必将进一步优化,宅基地市场也会更加规范.
上文表明,现行法律的禁止性规定并没有阻碍宅基地使用权市场交易在隐性市场之外的突破,这一市场的逆势发展证明了尊重宅基地使用权现实产权权能的必要性以及土地要素市场配置的强大生命力.同时,我国农村闲置宅基地的治理,农民住房财产权的实现,以及农业转移人口的市民化,无疑都离不开宅基地使用权市场交易的发展.我们亟需正视的是,现有试点并非没有争议,也未必都值得肯定和推广,并且试点突破终究是游走于法律边缘,在依法治国背景下,发展规范的宅基地市场并使之合法化才是根本之策.
四、宅基地使用权制度改革的路径选择
宅基地产权、管制和市场等构成部分的新情势发展,是宅基地制度改革必须遵循的现实逻辑.如果宅基地制度改革忽视传统制度特征变化和新情势的出现,提出的改革建议将难以奏效.基于此,宅基地使用权制度改革的基本思路是：丰富产权权能,优化政府管制,发展市场交易,承认并合法化现有制度创新.
1.丰富宅基地用益物权权能
由于现行法律规定限制了宅基地用益物权权能,大量研究将“明确宅基地用益物权”作为政策选择并无实际意义,因为《物权法》已经明确了宅基地使用权的用益物权属性,无需赘言.下一步的重点应该是保障农户宅基地用益物权,现有研究也表明农民对宅基地使用权权能完整性有着强烈追求[12].保障宅基地用益物权的前提是要明晰权利内容,考虑法律产权和现实产权差异,丰富宅基地用益物权权能成为权利保障的需要.这包含三方面的意思,一是充实和保障已有权能,二是补充尚未纳入的用益物权权能,三是创设新权能.
第一,充实和保障占有与使用权能.按照《物权法》,宅基地使用权人有权依法占有和使用宅基地,有权在该土地上建造住宅及其附属设施.因此,充实和保障占有与使用权能的核心是不能侵害其合法权益,即一要让符合条件的农村村民能够以集体经济组织成员的身份取得宅基地,不得违规不批；二要确保取得宅基地的村民在用途管制和规划等许可范围内按需求建设住宅和相关设施并使用,不得任意干涉.
第二,补充收益权能.使用和收益是用益物权的核心,但宅基地使用权中没有纳入收益权能.《物权法》明确规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利”,为补充宅基地使用权的收益权能提供了法律依据.并且宅基地使用权人从土地上获得租金等孳息完全具有合理性和正当性,现行立法应当支持.
第三,创设部分处分权能.物权理论一般认为用益物权不包括处分权,但必要的处分权是充分享有用益物权的保障.就我国立法而言,《土地管理法》不允许宅基地使用权的转让或者出租,《物权法》规定农村宅基地不能抵押,法律上的宅基地处分权能基本不存在.本研究认为,随着宅基地由农民居住保障功能向财产功能的转变,适当允许宅基地使用权处分才能彰显其收益权能,因此现行立法应当赋予宅基地使用权部分处分权能,即允许宅基地使用权出租、抵押、担保、转让,而不仅仅局限于农民住房财产权的处置.
2.合理设置宅基地使用权管制限度
农户享有完整的宅基地用益物权并不意味着农民可以不受约束地行使这项权利.不过,宅基地使用权管制要处理好的重要关系是,既要能够有效解决宅基地高效利用问题,又要保障农民宅基
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