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民间借贷行为规制的偏失和矫以非法集资规制为例
摘 要：民间集资作为民间借贷的实质演变形势,理所当然是民间借贷市场的重要组成部分.压制型的非法集资规制策略缺乏对民间借贷行为的合理引导和简单粗陋的非法集资行为认定标准缺乏差异性.对民间集资活动认知理念偏误、认定标准粗陋以及非法集资罪名与非法集资行为的本质难以有效契合导致了规制失败.既有规制规范本身的偏失与非法集资行为多样化的发展同时要求,重新认识理解非法集资行为的本质,积极转变既有的非法集资行为规制的理念与方法,对非法集资行为规制规范进行调整与补正.
关键词：非法集资；规制思路；认定标准；规制规范
中图分类号：ＤＦ４３８．７ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１7）08－０１１５－0６
民间借贷自古有之,仅就民间借贷的法律性质而言,该行为并不存在“原罪”,不构成受法律约束的前提.但是,民间借贷行为在一个信息与资本高度发达的现代社会,经过市场运作而累积产生的规模效应足以影响到金融市场秩序,因此法律不可能对之视而不见.然而,在单个民间借贷行为合法的背景之下,如何来防止积累起来的民间借贷行为损害到金融市场秩序则是一个重要的问题.对于这一问题的展开,学界有不同的视角.归纳起来可以分为如下几个方面,第一,压制型法律控制.持这种观点的学者比较多地强调民间借贷对于金融市场的负面影响,所以需要进行法律控制,如岳彩申（２０１１）认为应当进行重点立法,对以营利为目的的专门从事民间借贷的主体进行重点立法规制①；再如席月民（２０１２）认为我国民间借贷已经进入高级阶段,供需两旺,但是我国民间借贷相关的法制问题突出,风险巨大,需要尽快立法加大监管力度.②第二,引导与激励.持这种观点的学者认为应当正视民间借贷的现实,积极引导其向良性的方面发展,如王向南（２０１７）认为应当转变传统的治理惰性思维,形成正向激励为主的调控治理架构；③再如孔令学（２０１３）认为应当通过立法引导和促进民间借贷的发展.④第三,结构性分析.进行结构性分析的学者更多是关注到民间借贷问题的内部要素,并不单一地下一个结论,而是主张因不同的结构要素进行应对,比如张书清（２００８）认为应当正视民间借贷的权利,并在此前提下完善相关法律规定；⑤再如向静林、张翔（２０１４）认为民间借贷中存在技术环境和制度环境的不确定性,所以政府在面对民间借贷时往往采用一种风险低的组织形式进行规制.①上述视角虽然目的在于促使民间借贷问题的解决,但是手段均着眼于行为.既然民间借贷的法律规制是为了塑造一个良性的融资市场,那么就需要从市场入手,从决定市场行为的要素进行考察与策应.为此,本文拟从非法集资规制规范的角度展开讨论.
一、规制非法集资行为规范的逻辑衍变
我国民间借贷市场发展的本源在于我国金融机构的服务供给无法有效满足各市场主体对金融资源的需求.非法集资行为“越打越多”也是市场主体对金融资源极度饥渴的具体表现.从时间来看,我国对正规金融以外集资行为的法律规制起于１９８６ 年发布的《银行管理暂行条例》（以下简称《条例》）,其明确规定非金融机构不得经营金融业务,个人不得经营金融业务等,并辅以与之相对应性的责任条款.该《条例》以禁止性规定的方式列举不得非法设立金融机构、非法开展金融业务,规则背后所隐含的是国家垄断控制的管理理念.值得注意的是,《条例》之责任条款只规定了直接责任人员的行政责任,事实上并未提及正规金融以外集资行为刑事责任问题.
针对１９９２ 年以来屡屡发生的违反国家金融监督管理规定,未经国务院批准擅自发行企业债券、股票等多种方式的非法集资行为问题,１９９３ 年国务院发布《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》（以下简称《发行管理的通知》）,规定各级人民政府和相关部门必须立即采取有力措施,坚决制止各种违反国家有关规定的集资.１９９５ 年５ 月通过的《商业银行法》初次提出了“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”的概念②.同年６ 月通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）,规定未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行或者其他金融机构的处罚和以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的处罚等.１９９７ 年《刑法》中“破坏金融管理秩序罪”一节则全面吸纳《决定》精神,并对１９９３ 年《发行管理的通知》规定的“未经国务院批准,一律不得发行企业债券、股票等其他证券和进行各种形式的集资”行为提出了刑事责任处罚的要求.至此,对正规金融以外集资行为的规制都已纳入刑法的框架之下,并对相关罪名予以明确化.
为进一步强化对正规金融之外集资行为的行政规制,形成双重规制模式的配合.１９９８ 年６ 月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,授权中国人民银行依法取缔正规金融以外的非法金融机构和非法金融业务活动的权力.中国人民银行依此又于１９９９ 年发布《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）.２００６、２００７ 年国务院连续发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》、《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》,批准建立由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度.２００７ 年７ 月再发布《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（以下简称《通知》）,对当前非法集资的典型形式、核心特征等进行列明并予以分析,敦促金融各相关行业监管、主管部门等强化监管.２０１０ 年最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步对“非法集资”的概念进行阐释,定义“非法集资系指违反国家金融管理法律规定,向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”.基本实现刑法上的三种集资罪与行政监管框架下的一一对应,有了明确的监管机关,在法律上形成了行政取缔和刑事惩罚并举的双重规制模式.可需特别注意其主要倚重于刑法的事后处罚,而非行政性的体系化法律规制举措.
从非法集资行为规制规范的源流嬗变来看,我国非法集资行为规制逻辑是对非法集资行为采取事后认定的规制策略,一经发现即刻取缔,并给予严厉的刑事处罚,不给正规金融之外的所有集资行为留有任何合法存在的空间,以保证金融的垄断性与金融秩序的稳定性.同时,目前我国既有的刑法规制体系是建立在《商业银行法》、《证券法》对间接融资行为与直接融资行为进行规制的基础上而进行的形式性对应,本质上缺乏对非法集资行为以及“存款”、“证券”本身的内涵与本质属性的有效把握与回应,从而导致非法吸收公众存款罪适用范围过于宽泛,将不纯粹属于“存款”抑或“证券”但处于两者中间的正规金融以外的集资行为类型定性为“存款”；同时,在集资诈骗罪的认定中对非法集资行为人之募集资金用途,究竟是“使用性”还是“侵占性”缺乏合理有效区分等问题的发生.总之,目前我国既有非法集资行为规制规范虽然随着监管实践的发展有所进步或者规制的缓和,但是无论是在规制理念层面,还是在具体的认定标准层面,均存在规制过严、滞后于实践、方式不合理等问题.
二、规制非法集资行为规范的逻辑扭曲
中国人民银行、最高人民法院、国务院多次严令“坚决打击”、“依法严惩”和“坚决遏制”非法集资行为,有关相关监管机构和司法部门同步行动,这些行动表明对非法集资行为问题高度重视.然而,非法集资行为并没有因此得到根治,反而“越打越多”.究竟是何原因导致非法集资行为难以根除？是对非法集资行为进行规制的思路,抑或是非法集资行为规制制度本身问题？究其根本,原因有二：一是压制型的非法集资规制策略缺乏对民间集资行为的合理引导,未给正规金融以外的所有集资行为提供任何合法运营的空间；二是简单粗陋的非法集资认定标准缺乏差异性,并未结合正规金融以外集资行为的本质属性对非法直接集资和非法间接融资、为经营而非法集资与为非法占有而诈骗集资等进行有效区分.
（一）认知偏差：压制型的非法集资规制策略缺乏合理引导空间
金融活动的弊端极可能给金融安全带来破坏性,要求民间金融活动的私法自治性又以法律的授权为前提是题中之意.国家金融监管权力主要体现为对金融商事主体的准入、对融资行为的监督管理和对融资行为的事后制裁三种形态.我国《民法通则》第９０ 条明确指出,“合法的借贷关系受法律保护”.因此,金融活动必然有合法与非法之别,民间借贷是非正规金融的一种表现形式.毋庸置疑,公民之间的借贷已为法律所肯认①.然而,值得注意的是,公民与非金融企业之间的借贷,只要双方当事人意思表示真实,即可认定为合法有效,应属于民间借贷行为.但应禁止非金融企业从事向社会公众吸收存款与发放贷款等金融机构所专属金融业务.②
目前我国对非法集资行为的规制主要借助刑法的威慑力量事后认定处置非法集资行为而非事前、事中的规范性治理.现行规定法集资行为一经发现,一律被依法取缔,集资者往往同时被追究刑事责任,最高可被处以极刑,形成了行政取缔和刑事惩罚的双重规制模式,并且主要倚重于事后的刑事处罚.“在金融市场发达的国家,非法集资的情况非常少见,在我国却屡禁不止.金融体系结构的不合理是一个不容忽视的主要原因,非法集资引发的犯罪的一再重现,正是这种时代背景下发生的制度性悲剧.”③之所以如此,其根本原因在于从垄断性的国家金融体制向满足市场需求的市场型金融体制转变过程中,民间资本的积累和资本的需求同步激增,可狭窄的正规融资渠道阻断了资本供需主体间的有效对接,不得不游离于正规金融体系之外,形成民间资本的金融体系外循环.为防范化解金融风险、维护金融稳定与保证国家金融调控政策有效性等目标的合理达成,国家采取多种措施对正规金融以外的集资行为进行整治清理.然而,值得注意的是,目前我国针对正规金融以外的所有集资行为主要采用“一刀切”的做法,并未对集资行为的性质进行合理有效区分,主要倚重于刑法的威慑力进行事后认定查处,一经发现即刻取缔并给予严厉的刑事处罚.易言之,国家禁绝一切非法金融机构和非法金融业务行为,而未从制度设计上考虑其合法生存的空间.
（二）标准笼统：抽象笼统的非法集资认定标准缺乏差异性
无论从非法集资的概念,还是从非法集资特征的表述来看,目前所有的对“非法集资”进行规范的文件对“非法集资”的描述没有本质上的差异,更多是对表层问题进行简单的修正.同时,目前所有的对“非法集资”进行规范的文件没有针对正规金融以外所有集资行为的不同表现形式、集资目的而采取差异化、层次化、类型化的规制策略.
一是从概念表达来看,结合关涉非法集资的各规范性法律文件、司法解释等,目前国内从规范层面对“非法集资”的定义有四种表达①.相较于１９９６ 年最高人民法院和１９９８ 年国务院对“非法集资”的定义,１９９９ 年中国人民银行对“非法集资”概念的界定主要是补充了向社会公众募集资金的方式,并就还本付息或给予回报的承诺予以特别列明.从“非法集资”概念的演化完善来看,此举实质上为非法集资行为的认定和查处指明了方向或提供了原则性的标准,并且以还本付息或给予回报的承诺的补充彰显了金融信用的本质系单方面价值运动形式.然而,有关非法集资活动的法律规制是对直接性非法集资活动和间接性非法集资活动的统一性涵括,事实上未对对直接性与间接性的非法集资活动进行合理有效地区分和进行差异化的性质认定.与前三次对“非法集资”的概念界定相比,２０１０ 年最高人民法院对“非法集资”定义进行修改强调只要其没有“违反国家金融管理法律规定”即可认定为合法有效的集资行为.显见,此举是在非法集资性质认定上,放松规制和强化规制的有效统合,不再单纯查证其是否具有主体资格和行为能力.
二是从特征表述来看,对比１９９９ 年中国人民银行发布的《取缔通知》、２００７ 年国务院《通知》和２０１０年最高人民法院《解释》对非法集资行为特征之描述与之大同小异,即未经有关部门批准向社会公众筹集资金、承诺还本付息或给付回报以及公开宣传等特征.显然,上述特征都强调未经有关部门依法批准,并且将集资对象是否是面向不特定的“社会公众”作为认定非法集资行为罪与非罪的标准,但其中又未对什么是“社会公众”进行合理有效界定,此其一；其二是将以合法形式掩盖其非法集资的性质,改为以合法形式掩盖非法集资目的,此一转变关键是非法集资行为“性质”与“目的”的表述的变化,其中,“性质”侧重客观性,而“目的”则更注重对主观性的考量,然而,在现实实践中,非法集资活动行为人是否存在主观上的集资恶意则更加难以科学合理认定.其三是随着非法集资行为工具或类型的多样化以及繁杂多样的非法集资回报方式进行了整合,但在整合过程中非法集资行为的直接性和间接性产生了混淆.
总的看,目前我国针对非法集资而构建的行政与刑事规范,在设计上存在诸多缺失,并未结合正规金融以外集资行为的本质属性对非法直接集资和非法间接融资、为经营而非法集资与为非法占有而诈骗集资等进行有效区分.
三、非法集资行为规制规范的修正
非法集资行为规制规范的调整与补正是建立在对非法集资的本质进行有效把握、对非法集资的既有规制逻辑进行分析,尤其是对刑法上三项非法集资行为罪名与非法集资行为的本质难以有效契合进行反思的基础之上.目前我国必须积极转变既有对非法集资行为进行规制的理念与方法,对正规金融以外的所有集资行为实行类型化规制策略.与此同时,努力解决“非法吸收公众存款”错误扩大本罪的适用范围,以及未在制度上给非正规金融的发展留足发展空间的问题.另外,应积极对存在合理资金需求或为企业经营发展而实施的非法集资行为进行科学合理引导,以此来回应非法集资行为证券化发展趋势.
（一）“非法集资”证券属性与《证券法》之“证券”外延扩大
从“非法集资”的表现形式,并结合“非法集资”的概念、特点进行分析来看,非法集资大致可划分为债权、股权、商品营销、生产经营等四大类,并且主要是以生产经营合作、商品营销为名的非法集资,呈现出集资工具多样化、证券化的发展趋势.当然需要注意的是,此处所指的证券化的发展趋势并非我国《证券法》中所规定的法定性质的“证券”,而是结合证券本身的内在属性来看,投资者将自有资金投资于共同的事业之中,自己不参与直接性的经营活动,而由投资者之外的主体付出努力进行经营,同时基于其资本的投入而获得一定的收益或利润.从２０１０ 年最高人民法院《解释》规定之非法集资行为具体表现形式来看,①其所规定１１ 类非法集资行为之“非法吸收资金的形态都不是传统概念上的民间资金借贷关系,而是具有广义证券意义的权利性、证券融资关系,一种发展中的民间融资、集资模式”②,具有证券的经济或法律属性.如此则有必要将此种类型的集资行为置于《证券法》所规定“证券”的统摄范围之列,而不是实践中经常处理的那样将之归为非法吸收公众存款之“存款”属性.如果不将证券化属性的非法集资行为类型纳入到《证券法》所规定“证券”之中,这必将导致正规金融以外集资行为“直接性”与“间接性”的混淆与模糊.
（二）区分非正规集资行为的“直接性”与“间接性”
在我国的金融架构中,市场经济活动主体正规融资渠道只有向各类银行等金融机构贷款和通过证券市场发行各类证券融资两种途径.由此可知,正规金融之外的集资行为必然亦存在直接融资与间接融资两种类型,即非法的直接性集资与非法的间接性集资.事实上,“从刑法关于制裁非法集资行为的条文内容可以看出,我国刑法把‘非法集资行为’类型化为两种具体表现形式：其一为非法吸收公众存款；其二为擅自发行股票和债券”③.然而,如上所述,则说明目前我国非法集资行为已然超越了非法吸收公众存款和擅自发行股票、公司、企业债券等集资行为的范畴.
我国立法者设立非法吸收公众存款罪所要规制仅指属于商业银行业务的吸收存款行为———一种以资本、货币经营为目的的间接融资行为.但在司法实践中,由于严惩非法集资意识的影响,其入罪门槛已经被降低至直接融资行为,这显然违背了立法初衷.实质上,非法吸收公众存款有一个隐含的内容即是所吸收的公众存款系专门用于发放贷款而不是直接投资者实体经营活动中去.对于那些未经金融监管部门批准或违反金融管理法律法规的规定,从事吸收存款并发放贷款的企业、其他组织或个人而言,将其置于非法吸收公众存款行为之列亦属当然.然而,对于那些只吸收存款而不发放贷款,并将其所吸收的公众存款投资于自我经营的事业中的行为主体,其行为性质已然脱离的间接融资的范畴,而不能以非法吸收公众存款的罪名附加于其身上,原因在于这已经与非法吸收公众存款罪的设计初衷相违背.可既存的有关非法吸收公众存款罪的认定标准是通过在“还本付息”后添加承诺给付其他任何形式的资金、实物或其他“回报”,并通过细致罗列非法吸收公众存款行为形式的方式来扩充“非法吸收公众存款罪”所涵盖的内容,以此来增加该罪所能调整的范围,此举显然是超越“非法吸收公众存款罪”设计初衷作为金融范畴的公允边际的扩张性解释.④
在非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪之“存款”内涵的扩张性解释中,将不纯粹属于“存款”抑或“证券”但处于两者中间的正规金融以外的集资行为类型认定为“存款”实质上违背了罪刑法定的原则,有类推适用之嫌疑.当然,此种行为的出现源于作为金融基础性法律《商业银行法》未对“存款”的意涵予以准确界定存有极大的关联,而不像《证券法》已经将“证券”的含义明确化.在“证券”被精确定义,而“存款”未准确定义,并且急需对正规金融以外集资行为进行清理情形下,非法集资行为的处置部门,包括最高人民法院,便对“存款”的内涵给予扩张性解释,已达到对非法集资活动进行清理的目的.
（三）区分非正规集资行为的“使用性”与“侵占性”
一般来说,非法集资行为人主要以非法使用、占有吸收资金为目的.即是说若行为人只以非法使用吸收资金为目的,就只构成非法吸收公众存款罪以及其他特定犯罪；而行为人如果以非法占有吸收资金为目的,其行为就由较为轻微的‘使用型’行政犯罪转变为严重的‘侵占型’集资诈骗罪.易言之,对于以非法集资的方式为企业经营发展而募集资金的行为,本质上并不具有非法占为己有的目的,亦不具有欺诈的性质.本质上应按既有刑事法律之规定将其定性为“非法吸收存款罪”或“擅自发行股票、公司、企业债券罪”,当然,此种认定需要对非法集资活动的直接性和间接性进行明确地界分.同时,对于那些以非法占有为目的,并且采用欺诈的方式进行集资的行为当然应构成集资诈骗罪.值得注意的是,对于不具有以非法占有为目的但采用欺诈的方式进行的非法集资行为或集资时不以非法占有为目的且没有进行欺诈的非法集资活动,但集资之后由于经营失败产生非法占有目的的行为,是否应将其归入集资诈骗罪的范围之内,如果不是,那应该构成何种类型的犯罪呢？是将其认定为非法吸收公众存款罪,还是将其认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪呢？抑或是其它类型的集资类犯罪？如果归入这两种类型的犯罪,这与不存在欺诈的以企业经营经营发展为目的的非法集资行为又存在何种性质上的差异呢？对于同一企业而言,如若其采用多种形式的非法集资行为进行融资,其中既包括存有非法占有目的集资诈骗行为,又涵括有以经营发展企业为目的非法集资行为.对于这两种类型的非法集资在司法裁判中究竟应当如何区别认定？同时,对于以发展企业经营为目的所进行非法集资行为,但在在企业运营存续过程中又产生非法占有的目的,此时又应该如何区别对待？因此,面对诸种不同类型的非法集资行为需要对其进差异化的认定和处理,而不能采用“一刀切”式的处理方案.
结语
如上文所述,除合法的民间借贷以外,正规金融以外的所有集资行为基本上都可划入非法集资的范围之列.实质上,非法集资范围过于宽泛,本来在性质上属于证券发行行为的经常性的归于非法集资的范围之列,在非法集资工具多样化且具有证券化趋势的背景下,应当扩大证券的外延,以满足企业的投融资需求,继而避免为企业经营融资而构成非法集资行为.同时,需要保持刑法的谦抑性,让其成为非正规金融治理的最后一道屏障而非初始屏障,对于此问题的解决,已然超越了刑法罪名简单修正的内容,必须对既有的金融体制进行重新安排.易言之,非法集资问题的根本解决,除须发挥刑法的最后威慑功能外,还应积极推进我国由具有国家垄断性的金融体制向满足市场需求的市场型金融体制转变.从行政规制层面而言,应转变单纯的行政取缔、非法打击方式,代之以建立多元化的正规金融以外集资行为市场准入、运营和退出的行政规制机制转换,继而形成完备有效的规制体系.
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